5 12 Вехорев Ю.А. к.ю.н., доцент кафедры теории государства и права юридического факультета ННГУ. Социалистическое государство и демократия: источники (противоречия) развития СССР Предпосылки социализма как первой фазы коммунистического общества (объективные и субъективные) зарождаются внутри капиталистического общества. Но, вопреки мнению западных социал-демократов, а в настоящее время и отечественных, социализм не может возникнуть в недрах капитализма, ибо капитализм есть общественный строй, основными классами в котором являются буржуазия и пролетариат, а власть и собственность находятся в руках буржуазии. Это общество, в котором существует диктатура буржуазии, опирающаяся на формальное избирательное право населения участвовать в выборах органов государственной власти. Социализм возникает в результате пролетарской революции, посредством которой пролетариат отстраняет буржуазию от власти и собственности, завладевает государственной властью и использует ее в целях создания социалистического государства и социалистического способа производства материальных благ. Для появления социализма необходим переходный период от капиталистического общества к коммунистическому. «Этому периоду соответствует и политически переходный период, и государство этого периода не может быть ничем иным, кроме как революционной диктатурой пролетариата», т.е. государственной властью рабочего класса, соединенной не только с формальным правом участия трудящихся масс в выборах органов законодательной власти, но и с фактическим участием их в осуществлении государственной власти, в выполнении функций управления страной. Соединение социализма с демократией происходит через борьбу с буржуазными представлениями о ней и с социальными силами, защищающими буржуазные демократические институты и традиции. Социалистическое государство, как и социалистическая демократия, не есть нечто раз и навсегда данное, они находятся в постоянном преобразовании и развитии. Среди источников их преобразования и развития различаются два типа противоречий - формационные и культурологические. Формационные противоречия включают в свой состав общественно-экономические и социально-классовые противоречия. Общественно-экономические противоречия - это противоречия внутри социалистического производства. Внешним выражением их являются противоречия между политико-правовыми и стоимостными формами социалистического производства. Формой движения данных противоречий выступают противоречия между государственным планированием и управлением народным хозяйством и товарно-денежными отношениями. К социально-классовым относятся противоречия внутри экономически господствующего пролетариата. Таковыми являются противоречия между стремлением трудящихся к непосредственному управлению народным хозяйством - с одной стороны, и организационными общественными и государственными формами участия их в управлении экономической сферой общества - с другой. Культурологические противоречия суть противоречия в рамках демократической организации государственной власти рабочего класса, ее формы и аппарата. Общественно-экономические противоречия в СССР приобрели первоначально антагонистические формы выражения, которые существовали в период проведения политики военного коммунизма и в период новой экономической политики. Период военного коммунизма характеризовался почти полным вытеснением из сферы экономики товарно-денежных отношений методами прямого государственного распределения средств и продуктов производства и централизованного государственного управления хозяйственной деятельностью членов общества на основе национализации крупного, а отчасти и среднего производства, введения государственной монополии на производство и сбыт многих видов продукции и осуществления продразверстки как формы экономических взаимоотношений города и деревни. Это была вызванная во многом условиями военного времени попытка прямого коммунистического распределения произведенных продуктов без учета достигнутого уровня развития производительных сил общества. На этой стадии становления социалистической экономики еще не ставился вопрос, «в каком соотношении окажется наша экономика к рынку, к торговле». Между тем в ней преобладали мелкие и средние производители города и деревни, нормальные экономические связи с которыми крупной национализированной экономики могли быть организованы только в форме товарно-денежных отношений. Поэтому окончание войны потребовало перехода от политики военного коммунизма, основу которой составлял военно-политический союз рабочего класса с трудящимися массами мелких производителей, к новой экономической политике, основанной на организации торговой смычки рабочего класса с крестьянством и другими трудящимися массами. Отмена продразверстки и замена ее вначале продналогом, а затем сельскохозяйственным налогом, взимаемым с крестьян в денежной форме, положила начало формированию наиболее близкой сознанию крестьян формы экономической связи с промышленностью, с городским населением - торговой связи. На этой основе возникает экономический союз рабочего класса с трудовым крестьянством. Введение товарно-денежных отношений между городом и деревней сделало неизбежным перевод национализированной экономики на коммерческие рельсы. Этот переход диктовался необходимостью строить ее не на революционном энтузиазме, а, при его помощи, на учете материальной заинтересованности коллективных и индивидуальных производителей в результатах своего труда и в реализации государственных планов и плановых заданий. В этих целях государственные предприятия переводятся на хозрасчет с тем, чтобы они всецело отвечали за безубыточность своей работы. С внедрением хозрасчета на государственных предприятиях (трестах) экономические связи между ними стали опосредствоваться товарно-денежными (стоимостными) и договорно-правовыми отношениями, складывающимися на основе государственного планирования пропорций и темпов роста народного хозяйства. При этом за деятельностью производителей устанавливается контроль рублем как со стороны государственного бюджета, так и со стороны кредитных (банковских и др.) учреждений. Трудовые коллективы государственных предприятий наделяются правами юридического лица, а их взаимоотношения друг с другом и с рабочими и служащими приобретают договорно-правовые формы. Таким образом, в результате соединения национализированной экономики с товарно-денежными и политико-правовыми формами в экономической сфере нашей страны зарождаются предпосылки социалистической демократии. Вместе с тем появляется и угроза буржуазного перерождения пролетарского государства и пролетарской демократии. Во-первых, организация торговой связи между городом и деревней ставит пролетарскую власть в зависимость от деревни и от мелких производителей. Тем самым создается опасность утраты руководящей роли рабочего класса в рамках складывающегося союза с трудящимся крестьянством. Во-вторых, угрозу государственной власти рабочего класса несут и анархо-синдикалистские тенденции государственных предприятий, появляющиеся на почве товарно-денежных отношений, которые выражаются в стремлении государственных предприятий превратить закрепленные за ними государством средства производства и обмена из общественного достояния в свою частную (коллективную, групповую) собственность. Эти угрозы проистекают из-за преобладания в стране мелкого и среднего производителя, которое обусловливает противоречие между базирующимися на общественной собственности производственными отношениями и ограниченным уровнем развития производительных сил, исключающим осуществление основного экономического закона социализма. Этот закон формулируется классиками марксизма таким образом: «обеспечение максимального удовлетворения постоянно растущих материальных и культурных потребностей всего общества путем непрерывного роста и совершенствования социалистического производства на базе высшей техники». Осуществить данный закон существования и развития социалистического производства возможно лишь на почве социалистической индустриализации народного хозяйства в целом, культурной революции и коллективизации сельского хозяйства, ибо только крупная промышленность, построенная по последнему слову науки и техники, вместе с высокообразованными производителями материальных благ и крупные высокомеханизированные хозяйства в земледелии могут стать прочным общественно-экономическим фундаментом социалистического государства, социалистической демократии и плановой системы социалистической экономики. Претворение в жизнь политики социалистической индустриализации страны и коллективизации сельского хозяйства создает условия для возникновения предприятий последовательно социалистического типа, которые исключают объективные основы существования антагонистических противоречий между плановой социалистической системой народного хозяйства и использованием в нем товарно-денежных и договорно-правовых отношений. Возникновение социально-классовых противоречий внутри господствующего класса пролетариата связанно с развитием рабочей демократии на производстве. Этот процесс начинается с попыток рабочих наладить непосредственное управление производством и распределением материальных благ. В.И. Ленин назвал данный период полосой безбрежной демократии. Эта форма производственной демократии возникает при переходе от буржуазно-демократического этапа народной революции к социалистическому этапу. «Безбрежная демократия» доводит до конца, до полной ликвидации буржуазную демократию. Вместе с тем она характеризуется отрицательным отношением не только к буржуазному государству, но и к государству вообще, в том числе и к социалистическому, пролетарскому. Ее отличает анархо-синдикализм, который ведет к разгулу среди рабочих индивидуализма, рвачества, эгоизма, к противопоставлению узкоклассовых - местных, профессиональных, цеховых интересов общеклассовым, государственным интересам. Такая «демократия» враждебна всякой организации и дисциплине. Она не совместима с ответственностью и порядком на производстве. При ней невозможно наладить никакое совместное, коллективное производство. Она исключает организацию учета и контроля в экономической сфере и всякий прогресс этой сферы. По этим причинам развитие организации управления социалистической экономикой от этой непосредственной формы демократии идет в направлении к организационным - общественно-политическим и государственно-политическим формам участия трудящихся в управлении народным хозяйством страны. Причем обе эти формы зарождаются и развиваются в борьбе друг с другом. Прямым продолжением попыток сосредоточить управление народным хозяйством в руках самих производителей материальных благ является стремление профсоюзов присвоить себе эти функции. Выразителем этой тенденции в процессе демократической организации социалистической экономики и пролетарской власти явилась так называемая рабочая оппозиция (А.Г. Шляпников, А.М. Колонтай, С.П. Медведев и др.). «Рабочая оппозиция» выступила против руководящей роли КП и рабочего государства в деле организации социалистической экономики. Ее представители считали высшей формой организации рабочего класса в экономической сфере профсоюзы и требовали передачи управления народным хозяйством Всероссийскому съезду производителей. В государственном планировании и управлении экономической сферой они усматривали угрозу бюрократизации экономического аппарата советской власти и его государственно-капиталистического перерождения. Между тем термины «производственная демократия», «Всероссийский съезд производителей» противоречат понятию демократии как политическому институту. Организация социалистической экономики невозможна без организации рабочего класса в экономически господствующий класс, то есть в государство, в котором руководящая роль принадлежит КП. Для организации социалистического производства необходимо соединить демократизм в обсуждении и решении вопросов об условиях производства и распределения материальных благ с неукоснительным подчинением каждого работника этим условиям. А это невозможно без соединения коллегиальности с единоначалием в управлении производством. Средством, объединяющим эти принципы научного управления, является государственное принуждение, без которого совершенно невозможна организация хозяйственной деятельности коллективных производителей. Рабочая оппозиция игнорировала решающую роль КП и советского государства в деле экономической организации пролетариата. Поэтому она была осуждена политическим руководством СССР. За профсоюзами были оставлены лишь функции участия в сфере государственного планирования и управления социалистической экономикой. При этом профсоюзы превратились для трудящихся в резерв советской власти, в школу хозяйствования, в школу воспитания и в школу коммунизма. Вместе с тем за ними сохранилась функция борьбы против бюрократического омертвления советского аппарата и его перерождения в государственно-капиталистический аппарат. Кроме того, профсоюзы стали инициаторами и организаторами социалистического соревнования и ударничества на производстве, принятия коллективами предприятий повышенных обязательств перед государством и встречных планов. Культурологические противоречия обуславливают процессы демократической организации государственной власти пролетариата. Они возникают вследствие того, что разделение государства на административно-территориальные единицы и политические образования никогда не удается совместить с экономическим районированием страны и добиться тем самым равномерного размещения производительных сил в различных частях государства. Каждое подразделение государства отличается существенными хозяйственными и бытовыми особенностями, особым национальным составом населения и т.п. А это предопределяет при организации государственной власти пролетариата различное соотношение между централизмом государственной власти и автономией административно-территориальных единиц и национальных политических образований на различных этапах развития производительных сил общества. Степень самостоятельности частей государства в их взаимоотношениях с центром и между собой не может быть одинаковой на всех этапах строительства социалистического общества. Поэтому форма правления, формы государственного устройства и политический режим государства, а также структура его аппарата развиваются вместе с развитием культурно-исторических условий существования различных частей государства. Государственная власть в СССР строилась в процессе отрицания военного и чиновничьего централизма, характерного для буржуазного государства, при котором центром в структуре государства была исполнительная власть. Пролетарский централизм - это полновластие представительной, законодательной власти. По словам В.И. Ленина, пролетарский (социалистический) централизм государственной власти - суть демократический, сознательный централизм. Такой централизм отличается не только от буржуазного или военно-бюрократического централизма, но и от демократического централизма анархического толка, который отстаивала при организации советской власти группа так называемых «децистов» (Н. Осинский, Г.В. Сапрунов, В.М. Смирнов и др.). Эта группа политических деятелей защищала автономизм частей государства против централизма государственной власти, отрицала необходимость подчинения частей государства целому, местных органов государственной власти центральным, меньшинства решениям большинства. Как и «рабочая оппозиция», децисты выступали против сочетания в государственном управлении коллегиальности с единоначалием, в том числе против единоначалия и личной ответственности директоров в промышленности. Крайним выражением анархистской позиции децистов по организационным вопросам советского строительства стало их несогласие с положением об обязательности подчинения партийной Коммунистической фракции, работающей в законодательных органах, центральным органам Коммунистической партии, защита свободы фракций и группировок в них, отрицание руководящей роли Коммунистической партии в Советах и в профсоюзах, фактическое противопоставление советской власти идеологии и политике наиболее сознательной и активной части рабочего класса, его авангарду - Коммунистической партии. Культурологические противоречия, как и формационные, определяются конкретно-историческими условиями и уровнем развития социалистического способа производства материальных благ. По этой причине степень демократизма государственной власти рабочего класса не может быть одинаковой в различных странах и на разных ступенях социалистического строительства. Понятно, что, например, в условиях гражданской войны и иностранной военной интервенции была совершенно невозможна демократическая организация жизни советских людей, в т.ч. в экономической и политической сферах общества. Тем не менее современные отечественные авторы (В.М. Корельский, А.Б. Венгеров и др.), исповедующие идеологию западной социал-демократии и буржуазного либерализма, игнорируя историзм всякой демократии, приводят период военного коммунизма в качестве характерного примера для «доказательства» того, что в СССР на деле был построен не социализм в марксистском, научном его понимании, а псевдосоциализм, казарменный, солдатский коммунизм, деспотическое общество и государство азиатского типа. При этом данные авторы «забывают», что при зарождении капиталистического способа производства повсеместно допускалось даже прямое рабство непосредственных производителей материальных благ. Например, ускоренное развитие капитализма в США стало возможным благодаря завозу негров из Африки и использованию их в качестве рабов на сельскохозяйственных плантациях. В одном из учебников по теории государства и права, подготовленном В.М. Сырых, содержится обоснованная критика мнения, согласно которому «в действительности вместо социалистического государства и права, каким они представлялись в марксистской доктрине, были созданы их суррогаты, псевдомарксистские институты государства и права». «Бывшие социалистические государства, - пишет В.М. Сырых, - в полной мере соответствовали основным принципам марксистской доктрины: 1) основывались на общественной собственности на средства производства при плановом распределении государством материальных благ; 2) ликвидировали эксплуататорские классы и эксплуатацию человека человеком; 3) предоставляли широкие социально-экономические права трудящимся, показывая пример в этом отношении развитым капиталистическим государствам». Другие современные отечественные авторы буржуазного и мелкобуржуазного склада ума и настроения отождествляют социалистическое государство и социалистическую демократию с тоталитарной формой организации общества. Такое утверждение обосновывается тем, что социалистический способ производства предполагает ликвидацию частной собственности и частных собственников. По мнению данных авторов, «устранение частной собственности» тождественно ликвидации «всякой автономии личности» и абсолютной власти государства. В этих рассуждениях ошибочно ставится знак равенства между частной и личной собственностью. В действительности это не одно и то же. Социализм ни у кого не отнимает личную собственность, а ликвидирует только классовую частную собственность на основные предметы производства и обмена, позволяющую присваивать и порабощать чужой труд. К тому же и классовая, частнокапиталистическая собственность упразднялась в СССР не по произволу власти и народа (это сделать невозможно), а только тогда, когда создавались объективные условия для замены капиталистического производства социалистическим. В советской деревне, например, переход от кулацких (капиталистических) хозяйств к социалистическим - колхозам - стал осуществляться, когда для последних была создана соответствующая материально-техническая база. В СССР такой основой для колхозов стали МТС (машинно-тракторные станции) - государственные предприятия, в которых сосредоточивались современные орудия сельскохозяйственного производства (тракторы, комбайны и т.д.). Именно эта материально-техническая основа ведения коллективного хозяйства позволила осуществить в СССР постепенный переход от политики ограничения кулачества к его ликвидации как класса. Раскулачивание в этих экономических условиях не являлось сугубо политической, насильственной мерой. Оно состояло в лишении сельской буржуазии (кулаков) источников существования и развития как эксплуататорского класса и выражалось главным образом в лишении ее права найма рабочей силы и аренды земли. Основными принципами коллективизации сельского хозяйства при данных экономических условиях стали: принцип добровольности объединения крестьян в колхозы и принцип учета разнообразных условий этого объединения, которые вытекают из общего принципа недопустимости насилия в экономической сфере. Конечно, столь грандиозные революционные преобразования в деревне, как ликвидация кулачества как класса и коллективизация сельского хозяйства, не могли произойти гладко и без насилия, без ожесточенной классовой борьбы, без перегибов. Но последние своевременно преодолевались и устранялись политическим руководством страны. Создаваемые коллективные хозяйства в земледелии строились на основе сочетания личного, коллективного и государственного интересов. При этом расширение прав коллективности по отношению к индивиду при строительстве социалистического общества и государства защищалось лишь тогда, когда это расширение лежало в интересах технического и социального прогресса. Поэтому социализм не только не ликвидирует свободу личности трудящихся, а наоборот, расширяет ее путем исключения из общества эксплуататорских классов. Таким образом, диалектико-материалистический подход к анализу государства и демократии в СССР доказывает, что только на почве социалистической собственности возможно появление подлинно демократического государства. Проделанный анализ опровергает избитое утверждение отечественных идеологов западной ориентации, будто в современном обществе возможна только демократия на почве частной капиталистической собственности и что какой-либо другой демократии якобы быть не может. Напротив, не только теория, но и практика строительства социалистического государства в СССР показала, что на почве отрицания частной капиталистической собственности возникает несравненно более высокий тип демократии, чем буржуазная демократия, ибо трудящиеся массы на этой почве получают не только избирательное политическое право, но и многие социальные права, а также приобретают фактическую возможность участвовать в управлении государственными и общественными делами. B_1.pdf

13 16 Горшенков А.Г. к.ю.н., преподаватель Нижегородской академии МВД РФ. Горшенков Г.Г. к.ю.н., адвокат Нижегородской областной коллегии адвокатов № 3. Горшенков Г.Н. д.ю.н., профессор кафедры уголовного права юридического факультета ННГУ. Информационная преступность: криминологическая безопасность личности, угрозы и меры ее защиты Преступность как социальное явление так же многообразно, как многообразна жизнь общества. В преступности проявляется негативная сторона тех общественных явлений и процессов, которые характерны для той или иной сферы общественной жизни, общественных отношений, для сферы совершения преступлений (экономика, политика, массовая коммуникация и др.). Поэтому важно определять соответствующие виды преступности и анализировать их в целях выявления специфических особенностей криминологической детерминации. Получаемые криминологические знания о причинно-следственных связях преступности закладываются в основу разработки дифференцированных превентивных мер, то есть ориентированных на конкретный вид преступности и ее внешние взаимосвязи, или среду окружения. Информационная преступность и есть одна из разновидностей преступности, которая проявляет себя в информационной сфере, т. е. в сфере общественных отношений, обусловленных информационными ресурсами, информационной инфраструктурой, производством, распространением (передачей), потреблением информации. В зависимости от специфики названных компонентов соответствующим образом характеризуется и преступность. В криминологии наиболее активно разрабатываются такие аспекты информационной преступности, как: компьютерная преступность, или киберпреступность, преступность в сфере массовых (печатных, электронных, иных) коммуникаций, массовой информации. В последнее время разрабатывается энергоинформационный аспект преступности, или нетрадиционные методы информационного воздействия на человека в преступных целях (гипноз, зомбирование). С одной стороны, информационные преступления практически не отличаются от обычных преступлений (кража, мошенничество, вымогательство, распространение порнографических материалов и др.); с другой стороны, информационные преступления имеют некоторые особенности: они носят транснациональный характер, их виртуальная сущность обусловливает высокую латентность киберпреступности, в средствах массовой коммуникации вредоносная (например, клеветническая) информация приобретает характер долговременного действия, и др. Возвращаясь к феномену энергоинформационного воздействия, необходимо отметить и эту особенность нетрадиционных методов - путем введения в «состояние длительного гипнотического или замещенного (зомбированного) сознания» жертвы, что делает ее абсолютно беззащитной перед «информационным» преступником. Названные и иные особенности информационных преступлений обусловливают потребность и в соответствующих мерах защиты личности от такого рода посягательств. Настоящие меры возможны, как нам представляется, двух видов: во-первых, меры, которыми располагает субъект, предупредительного воздействия в отношении угрозы информационного посягательства на охраняемые уголовным законом права и свободы личности; во-вторых, меры, предпринимаемые самой личностью. Определение реальных мер обеспечения криминологической безопасности личности в информационной сфере невозможно без учета характеристик самого этого феномена - безопасности. Криминологическая (или антикриминальная) безопасность личности как криминологическая категория в настоящем контексте выступает в качестве разновидности информационной безопасности, которую можно определить как состояние защищенности интересов личности в информационной сфере, которые «заключаются в реализации конституционных прав человека и гражданина на доступ к информации, на использование информации в интересах осуществления не запрещенной законом деятельности, физического, духовного и интеллектуального развития, а также защите информации, обеспечивающей личную безопасность». Однако данное определение явно неполно. Например, к числу элементов, составляющих объект криминологической защищенности, следует отнести и другие права и свободы человека, которые предусмотрены гл. 2 Конституции РФ (равенство прав независимо от пола, расы, национальности, отношения к религии и др., право на свободу мысли и слова, право на защищенность чести, доброго имени, достоинства и др.). Таким образом, криминологическую (информационную) безопасность личности можно представить как состояние защищенности ее конституционных прав и свобод от криминальной угрозы. В Доктрине информационной безопасности и специальной литературе определяются и классифицируются виды угрозы информационной безопасности, часть которых представляет потенциальную опасность для личности. К ним можно отнести как минимум три группы угроз: 1) самоугроза как потенциальная способность личности оказаться жертвой преступления «в результате отрицательного взаимодействия его личностных качеств с внешними факторами»; 2) непосредственная угроза, например: - намерение препятствовать реализации гражданами названных выше конституционных прав и свобод, охраняемых уголовным законом; - уголовно наказуемое применение нетрадиционных методов информационного воздействия прежде всего на индивидуальное сознание (правосознание), индивидуальные чувства, эмоции и др.; 3) опосредованная угроза, например: - пропаганда криминальной культуры, романтизация преступного мира, привлекающая молодежь, особенно несовершеннолетних на сторону тех, кто живет по законам преступного мира, «тюремного закона»; - пропаганда порнографии, секса, проституции, иных нравственно порочных образцов жизнедеятельности определенного социума и др. Первый вид угрозы содержится в источнике, который находится внутри самой личности, т.е. представляет собой определенные свойства личности, которые в совокупности можно именовать виктимностью лица. Источниками остальных видов угроз криминологической (антикриминальной) безопасности личности выступают отдельные люди, общности людей. Данное суждение отнюдь не вступает в противоречие с мнением ученых о нецелесообразности относить к источникам опасности конкретных людей. Рассуждая о «криминологической (антикриминальной) безопасности», мы имеем в виду криминологический аспект проблемы, которая не может быть рассмотрена в качестве предмета теории мер безопасности. В нашем контексте «безопасность», как мы определили выше, означает состояние защищенности от общественной опасности уголовно наказуемого деяния. По отношению к названным видам угроз должны определяться и коррелятивные меры защиты, или предупредительного воздействия, которые носят различный характер. Например, исходя из критерия «право» эти меры можно определить как правовые и неправовые; исходя из отраслевого характера права и видов правоохранительной деятельности можно определить меры уголовно-правового, уголовно-процессуального, оперативно-розыскного и иного характера; исходя из критерия «информация» меры поддаются классификации на информационные и неинформационные. Особе значение, на наш взгляд, имеют меры правового характера как наиболее действенные в отношении прямых угроз криминологической безопасности личности. Эти меры определяются уголовным законодательством, в частности: ст. 129 (клевета), 130 (оскорбление), 135 (развратные действия, а именно носящие интеллектуальный, или информационный характер), 137 (нарушение неприкосновенности частной жизни), 138 (нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений), 140 (отказ в предоставлении гражданину информации) и др. В современной юридической литературе большое внимание уделяется защите криминологической безопасности личности уголовно-процессуальными мерами. Например, в гл. 2 УПК РФ определен ряд принципов уголовного судопроизводства, которые призваны обеспечивать уважение чести и достоинства личности, защиту участника уголовного судопроизводства от угрозы убийством, соблюдения тайны переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. По мнению проф. Г.И. Загорского, по сравнению с ранее действовавшим, новый УПК РФ «содержит более существенные гарантии обеспечения безопасности личности в уголовном судопроизводстве». В определенной мере проблема криминологической безопасности личности решается и средствами оперативно-розыскной деятельности. В литературе указывается на разнонаправленное влияние оперативно-розыскной деятельности на информационную безопасность личности: путем выявления, предотвращения, пресечения, раскрытия преступлений, посягающих на информационные интересы личности. Таким образом, проблема криминологической безопасности личности в сфере информационных отношений имеет комплексный характер. Мы выделяем ее из общей «материи» юридической безопасности условно, в целях более глубокого криминологического изучения, которое носит прикладной характер. В целом же проблема антикриминальной безопасности личности рассматривается нами как составляющая более сложной проблемы - «юридического обеспечения духовно-нравственной безопасности человека как состояния защищенности жизненно важных духовно-нравственных ценностей общества». Право здесь «все больше должно принимать на себя роль регулятора нравственности, функцию закрепления и защиты». Безусловно, изучение представленной в нашем сообщении проблемы имеет научную и практическую перспективу в юриспруденции. B_1-2.pdf

17 23 Горылев А.И. к.ю.н., доцент кафедры конституционного и административного права юридического факультета ННГУ Калинина Е.В. ассистент кафедры теории и истории государства и права юридического факультета ННГУ. Отличительные особенности системы государственной власти Государства Израиль Для России, взявшей курс на построение демократической модели государства, до сих пор актуальна проблема определения концентрации властных полномочий в руках тех или иных государственных структур, в том числе и парламента. Имеют место многочисленные дискуссии о качественных характеристиках системы государственной власти, позволяющей, с одной стороны, обеспечить управляемость обществом, с другой стороны, гарантировать реализацию интересов большей части населения страны. Поэтому изучение конституционного права зарубежных государств представляет не только большой научный интерес, но и имеет весьма важное политико-прикладное значение для понимания происходящих в нашей стране процессов по совершенствованию конституционно-правовой системы. Обращение к политико-правовой системе Израиля прежде всего обусловливается особыми отношениями, установившимися между нашими странами и народами: почти миллион граждан Израиля являются выходцами из России и других республик бывшего СССР и многие из них сохранили теснейшие связи с российским обществом. Государство Израиль следует определять как парламентскую республику, реализующую одну из форм либеральной демократии. В целом система государственной власти данного государства, так или иначе, напоминает другие западные страны. Но все же можно говорить о специфичности и уникальности многих ее элементов. В рамках данной статьи мы попытаемся проанализировать особенности организации государственной власти в Израиле, показать самобытный стиль становления и развития его государственно-правовых институтов. Как и в любой парламентской республике, центральное место в системе органов государственной власти Израиля занимает парламент - однопалатный кнессет, состоящий из 120 депутатов. Исключительность данного института состоит в том, что он возник задолго до его аналогов в других странах. Первое упоминание о нем мы встречаем в Ветхом Завете в Книге Числа, главы 8-12. Когда евреи выходили из Египта, Моисей являлся единоличным руководителем народа. И хотя он пользовался неограниченным доверием, концентрация всей полноты власти в руках одной личности оказалась тяжким бременем. Поэтому пришлось учредить собрание представителей народа, которое, с одной стороны, давало бы евреям удовлетворительные ответы на их запросы, а с другой - было бы способно донести слова Всевышнего до народа. Таким образом возник первый «кнессет», который изначально состоял из 72 человек, по 6 от каждого из 12 колен, а позже это число было увеличено до 120, по 10 представителей от колена. Данная численность депутатов сохраняется и в нынешнем израильском парламенте, хотя и основана на иных принципах избрания народных представителей. После образования 14 мая 1948 года государства Израиль в январе 1949 года избирается учредительное собрание, которому предоставляется право разработать конституцию. В своем первом законодательном акте (Transition Law, 1949 года) учредительное собрание изменило свое название на «кнессет» и объявило себя «законодательным органом Государства Израиль». Возвращаясь к современной эпохе, отметим, что кнессет избирает из своего состава председателя кнессета и его заместителей. Во время отсутствия президента страны в Израиле председатель кнессета выполняет его функции, то есть номинально и протокольно является вторым человеком в государстве. Так же, как и во многих других странах, депутаты кнессета обладают парламентской неприкосновенностью; в случае рекомендации прокураторы о подаче в суд обвинения против депутата кнессета неприкосновенность может быть с него снята голосованием. Неприкосновенность не распространяется на нарушение правил уличного движения и т. п. Члену кнессета запрещено заниматься какой-либо оплачиваемой деятельностью (за исключением авторского гонорара за книгу и т. п.); ему нельзя быть главой муниципалитета (но можно быть членом муниципалитета) или занимать в муниципалитете должность за плату; даже на добровольную (неоплачиваемую) деятельность депутата существуют серьезные ограничения. Именно кнессет принимает законы. Значение данной «парламентской» функции усиливается тем, что в Израиле нет единой писаной конституции - документа, обладающего высшей юридической силой по отношению к другим законам. Ее отсутствие, несомненно, повышает роль парламента в системе государственной власти. Тем не менее в системе нормативных актов следует выделять так называемые «основные законы», именно они имеют характер конституционных актов. Таковыми являются: Закон о Кнессете; Закон о земельных участках; Закон о Президенте Государства; Закон о правительстве; Закон о «государственном хозяйстве»; Закон об армии; Закон «Иерусалим - столица Израиля»; Закон о судопроизводстве и т. д. Однако, как это ни покажется странным, для их принятия или изменения требуется не квалифицированное (как, например, в России), а только абсолютное большинство в 61 голос депутатов кнессета. Обычные же законы принимаются в еще более упрощенном порядке, что не соответствует ни практике большинства парламентов западных стран, ни России. В Израиле для принятия обычного закона не требуется кворум депутатов при голосовании - достаточно, чтобы за закон проголосовало большинство присутствующих депутатов (были случаи, когда закон принимался в присутствии двух членов кнессета). Хотя следует отметить, что законы не принимаются внезапно: для внесения законопроекта существует специальная процедура, и в повестке дня заседания кнессета появляется предварительное голосование по законопроекту. После этого законопроект может быть отправлен в одну из комиссий кнессета на доработку и обсуждение, а затем снова передан на обсуждение всего кнессета, где для его утверждения должен пройти три чтения (три голосования). Подобная ситуация с принятием законов, на наш взгляд, согласуется с особенностями политической системы израильского общества (наличие большого количества достаточно влиятельных политических структур) и со спецификой избирательной системы Израиля. Кнессет избирается общеизраильскими прямыми, равными и тайными выборами раз в 4 года (возможны досрочные выборы в случае самороспуска кнессета) по пропорциональной избирательной системе. При этом предвыборные списки, за которые голосуют граждане, должны представлять партию или блок партий. Особенностью Израиля можно назвать также низкий «заградительный барьер» - 1,5% от общего числа проголосовавших избирателей, чей бюллетень признан заполненным правильно. Подобная избирательная система дает возможность быть представленными в кнессете большому количеству партий. Так, например, на выборах в 1992 году в кнессет прошли 10 списков, в 1996 году - 11, на следующих выборах - 15. Подобный расклад политических сил в парламенте почти всегда предполагает формирование коалиционных правительств, а также возможные трудности при достижении каких-либо кардинальных политических решений. В таком «разнополюсном» парламенте не всегда просто набрать абсолютное большинство в поддержку того или иного решения, не говоря уже о квалифицированном. Большое значение для деятельности кнессета имеют парламентские запросы, которые адресуются правительству или конкретному министерству. Ответы на запросы, как правило, - функция министра. В случае необходимости обсуждение запроса переносится на заседание одной из комиссий кнессета. При этом правительство и правительственные структуры обязаны отчитываться перед кнессетом по предъявляемым запросам. Дополнительный вид активности членов кнессета - это участие в многочисленных общественных лоббистских и парламентских группах: например, «сельскохозяйственное лобби», «парламентская группа по связям с Россией» и т. д. Следующая функция кнессета - формирование исполнительной власти. По результатам парламентских выборов кнессет назначает премьер-министра (главу правительства), который является реальным главой исполнительной власти и политическим руководителем страны. Премьер-министром назначается либо лидер крупнейшей фракции в кнессете, либо тот, кто сможет заручиться поддержкой необходимого большинства депутатов кнессета для формирования правительственной коалиции. Правительство назначается премьер-министром и утверждается кнессетом простым большинством. Данный способ формирования правительства в целом соответствует практике государств с парламентской формой правления. Однако в 1992 году кнессетом был принят закон, предусматривавший выборы премьер-министра путем прямого голосования всех граждан Израиля, в 1996 году состоялись первые выборы главы правительства. Практику выборов гражданами премьер-министра можно назвать уникальной для всего мирового сообщества. Произошел «уход» от традиционной парламентской демократии в сторону «гибридной» формы правления с элементами президентской республики. Безусловно, прямые выборы премьер-министра гражданами можно рассматривать как усиление демократических начал израильского государства. Но, на наш взгляд, данная практика несла скрытую угрозу системе государственной власти страны. Известно, что одним из основных элементов парламентской формы правления является обязательное согласие между политикой правительства и политическими желаниями парламента. Невозможно пребывание у власти правительства (премьер-министра), лишенного доверия парламента. Выборы же главы правительства гражданами фактически значительно уменьшали политическую ответственность премьер-министра и правительства в целом перед кнессетом. В этих условиях можно было прогнозировать возможные конфликтные ситуации между законодательной и исполнительной ветвями власти. Данная опасность была реальна, учитывая широкое представительство в израильском парламенте различных политических сил, когда ни одна политическая партия не имеет абсолютного большинства в кнессете. Поэтому мы рассматриваем отмену прямых выборов премьер-министра, возврат к традиционному «парламентскому» способу формирования правительства как положительный шаг конституционно-правовой реформы, не ущемляющий демократических начал израильского общества. Как мы уже отмечали, в Израиле нет политической силы, доминирующей в обществе, что делает необходимым формирование коалиционных правительств. Как правило, размер фракции в кнессете определяет число министерских портфелей, которые получает эта фракция. Закон не оговаривает, какие именно министерства могут существовать в правительстве, - это решает премьер-министр. Правительство - коллегиальный орган власти, решения принимаются большинством голосов. В Израиле распространена практика, при которой во главе нескольких министерств может стоять один и тот же человек. Например, в 1999 году премьер-министр Э. Барак являлся одновременно и министром обороны. К тому же премьер-министр имеет свое министерство, называемое «Министерство главы правительства». Тем не менее совмещение министерских постов не дает дополнительного голоса в правительстве. Так же, как и в Великобритании, в Израиле существует понятие «министр без портфеля» - это член правительства, не возглавляющий никакого министерства, но ответственный за какое-либо направление в правительственной деятельности, например, за социальные вопросы. Министр без портфеля участвует в заседаниях и голосованиях правительства наряду с другими его членами. В качестве отличительной черты состава правительства следует отметить правовой статус заместителей министра - в Израиле это политическая должность. В соответствии с законом в отличие от министра заместитель министра обязан быть депутатом кнессета (в парламентских государствах такое требование может распространяться на министров). Назначение и смещение с должности заместителя министра является прерогативой не министра, а правительства в целом. Данный «высокий» статус заместителей министров также, на наш взгляд, обуславливается особенностями политической системы Израиля - наличием большого количества влиятельных политических сил. Такая практика упрощает задачу премьер-министра при формировании коалиционного правительства. Возможна ситуация, когда министром правительства будет назначен представитель одной партии, заместителем министра - другой. Очень часто, при совмещении премьер-министром должности какого-либо министра, функции руководителя реально выполняются заместителем министра. На заместителей министров, так же как и на министров, распространяются все «парламентские ограничения»: они не могут подавать парламентские запросы, вносить свои законопроекты, голосовать за вотум недоверия правительству, состоять членами комиссий кнессета. Вероятно, именно из-за «политического» статуса у большинства министров нет заместителей. Другая отличительная черта Израиля, подтверждающая его характеристику как государства с парламентской формой правления, является правовой статус президента. Президент Израиля является лишь номинальным главой государства. Он избирается членами кнессета путем тайного голосования на пятилетний срок. Для выдвижения кандидата в президенты необходима поддержка не менее 10 членов кнессета. Один и тот же гражданин не может избираться более чем на два срока (10 лет). Особенность Израиля в том, что касается правового статуса президента, - это чрезвычайно низкий объем полномочий главы государства даже по сравнению с другими парламентскими государствами. Данное обстоятельство становится понятным при изучении происхождения института главы государства. С момента избрания первого главы государства была установлена именно ограниченная монархия, созданная двенадцатью коленами Израиля примерно в 1000 г. до н.э. Еврейская идея монархии существенно отличалась от других. Иудейский царь нес такую же ответственность перед законом, как и его подданные. Для него не существовало ни особых законов, ни особых исключений. Книга Второзаконие содержит статьи, регулирующие некоторые аспекты его правового положения. Он должен быть рожден израильтянином; он должен руководствоваться Учением и законами и быть первым среди равных. Он представлял еврейский народ на внутригосударственном и международном уровне. Однако его основным назначением было объединение народа. Тенденция к ограничению власти главы государства, проявлявшаяся на протяжении веков существования иудейской государственности, сохранилась и в настоящее время. Рассмотрим полномочия президента Израиля: а) представительство государства на официальных церемониях; б) прием верительных грамот послов других стран в Израиле и вручение таковых отправляющимся на дипломатическую службу посланникам Израиля; в) открытие сессий кнессета и получение отчетов о его заседаниях; г) рекомендации по амнистии заключенных или ослаблению приговоров. Как видно, глава государства лишен даже такой традиционной «президентской» функции, как помилование заключенных. Тем не менее, несмотря на ограниченность президентских полномочий, его политическая роль огромна. Президента в Израиле можно охарактеризовать как «символ единства нации». Выдвигаемые на эту должность кандидатуры должны пользоваться всеобщим уважением, быть известными общественными деятелями, учеными, видными (в прошлом) политиками и т. д. На наш взгляд, глава государства при всех обстоятельствах будет оставаться необходимым участником наиважнейших государственных актов, у него всегда будет возможность влияния на развитие политической ситуации в стране. О значимости данного поста можно судить по ожесточенной борьбе между различными политическими группами - чей кандидат займет эту должность. Политический «вес» главы государства определяется и тем, что высказанное авторитетное мнение президента моментально доводится всеми средствами массовой информации до сведения общественности. И достаточно часто возникают в последнее время ситуации, когда позиция президента не совпадает с правительственной. Конечно же, глава государства в своей деятельности должен представлять интересы всего общества, а не отдельных его групп, но закон в Израиле прямо не ограничивает возможность президента оказывать влияние на политическую ситуацию в стране. В качестве примера следует назвать деятельность предпоследнего президента Израиля - Эзера Вейцмана, который достаточно часто своими действиями и высказываниями определял свою позицию (не всегда согласовывавшуюся с мнением правительства) по наиважнейшим вопросам политической жизни страны. Безусловно, подобные действия президента могут вызывать недовольство со стороны определенной части общества, имеющей другой взгляд на решение той или иной проблемы. Каждое высказывание главы государства должно быть взвешенным и политически корректным, так как президент должен представлять именно весь народ, а не его часть. «Политическая» деятельность президента Вейцмана явилась одной из причин его последующей отставки с должности. Раскрывая систему государственной власти Израиля, нельзя оставить без внимания его правовую систему, корни которой уходят в далекое прошлое. Она основывается на четырех источниках: 1) «еврейское право», сформулированное в Талмуде и еврейском религиозном законодательстве; 2) «оттоманское право», то есть система законов Оттоманской империи; 3) «английское право» (со времен британского мандата); 4) собственно «израильское право»: законы, установленные кнессетом, а также постановления Верховного суда, распоряжения муниципалитетов и т. д. Зоны действия этих систем строго не разграничены, хотя и можно отметить, например, что в вопросах личного статуса еврейское право применяется чаще других, а оттоманские законы наиболее существенны при определении споров о владении земельными участками. Судебная система в Израиле также неоднородна - есть разные судебные инстанции. Каждый суд можно отнести к одной из двух групп: 1. Обычные суды - занимаются как гражданскими, так и уголовными делами в случаях, если таковые не подлежат юрисдикции одного из специальных судов. К обычным судам относятся: а) Мировые суды - занимаются имущественными исками, чья стоимость не превосходит определенной суммы; земельными вопросами; уголовными делами, срок наказания по которым не превосходит трех лет; б) Окружные суды занимаются более тяжелыми вопросами и рассматривают апелляции на решения мировых судов; в) Верховный суд - рассматривает апелляции на решения окружных судов и конфликты между гражданами страны и властью. 2. Специальные суды: а) еврейский религиозный суд; б) суд по трудовым конфликтам; в) военный суд; г) религиозные суды разных религиозных общин, представленных в Израиле; д) некоторые другие специальные суды. Как видно, данная система отражает, с одной стороны, сложную религиозно-этническую специфику Израиля; с другой стороны, в большинстве своих черт имеет британское происхождение - хотя и, разумеется, в израильском исполнении. В качестве примера можно привести ситуацию со смертной казнью. Израильский закон (израильское право) предусматривает такую меру наказания, как смертная казнь. Однако отрицательное отношение к ней иудаизма (еврейское право) привело к тому, что выработался прецедент неприменения этой меры наказания (на практике смертный приговор был приведен в исполнение лишь дважды: в 1962 г. был казнен А. Эйхман, ответственный за уничтожение 6 миллионов евреев в нацистской Германии, а во время Войны за Независимость - майор М. Турянский за предательство и шпионаж в пользу врага). В данном случае мы можем наблюдать степень влияния еврейского и английского прецедентного права на деятельность судов в Израиле. Несмотря на отсутствие в Израиле писаной конституции, верховный суд можно определить как орган конституционного надзора. Верховный суд не вмешивается в деятельность кнессета, пока решения последнего не затрагивают основных принципов демократической системы или основополагающих конституционных ценностей. О характере конституционного контроля следует судить на основании решения верховного суда, который в ноябре 1995 года объявил, что он вправе осуществлять пересмотр актов кнессета, не соответствующих основным законам, независимо от наличия или отсутствия в них ограничительных статей. Этим, фактически, установлено, что любой закон, входящий в противоречие с основным законом, имеющим ограничительную статью, должен быть пересмотрен с учетом этой статьи. Таким образом, верховным судом было утверждено нормативное превосходство основных законов над обычными законодательными актами. Итак, в рамках данной статьи мы попытались показать основы государственной власти Израиля. Не идеализируя израильскую политико-правовую систему, мы все же можем сделать вывод, что в основу ее построения положены универсальные демократические принципы; она постоянно развивается и совершенствуется. На примере Израиля мы видим, что сложная внешнеполитическая ситуация, борьба с терроризмом внутри страны не являются основанием для отказа от демократических процедур, которые, более того, помогают обеспечивать стабильное развитие государства и достаточно высокий уровень жизни его граждан. B_1-3.pdf

24 32 Данилин С.Н. к.т.н., доцент Муромского института Владимирского госуниверситета, член Российской криминологической ассоциации, чл.-корр. Международной академии энергоинформационных наук (МАЭН). Данилин Н.С. специалист учреждения юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории Владимирской области (Муромский филиал). Юридические проблемы реализации права человека на жилище В настоящее время российское общество находится в стадии становления новых общественно-политических отношений. Этот путь сложен и тернист по многим причинам, значительную часть из которых удается увидеть и устранить, если рассматривать российское общество с позиции конституционализма. Для примера рассмотрим некоторые проблемы, возникающие при реализации одного из важнейших прав человека и гражданина, гарантированных ст. 40 Конституции РФ, - права на жилище: «каждый имеет право на жилище, никто не может быть произвольно лишен жилища». Для криминологии особый интерес представляют вопросы лишения жилища гражданина либо преступным путем - путем мошенничества, либо законным путем, но с точки зрения идей конституционализма - несправедливым, порождающим новые конфликты в обществе. Само понятие «лишение жилища» может состоять в лишении либо права на проживание, либо права собственности на конкретное жилое помещение. Ныне действующее законодательство допускает возможность признать конкретных граждан в судебном порядке утратившими право на проживание в данном жилище, а также утратившими право собственности на него. Рассмотрим проблемы лишения граждан жилища в результате мошенничества. С переходом России к рыночной экономике на порядок возрос оборот недвижимости, что связано с упрощением и ускорением процедуры осуществления сделок, уменьшением субъективного влияния работников, участвующих в оформлении сделок с недвижимостью. К сожалению, пропорционально возросло и число преступлений, подпадающих под действие ст. 159 УК РФ «Мошенничество», значительная часть из которых совершается в сфере недвижимости. В советский период оборот недвижимости был представлен преимущественно сделками с жильем, подавляющая часть которых происходила в форме обмена. Оборот недвижимости в форме оборота права найма в сфере государственной собственности осуществляли исполнительные органы власти на местах. Частная и коллективная собственность продавалась, дарилась, менялась через нотариат с обязательной регистрацией в органах технической инвентаризации. В сельской местности эти функции осуществляли сельские Советы. В настоящее время как для юридических, так и для физических лиц имеют место: купля-продажа, наследование, мена, обмен, дарение. С 1991 года в России началась правовая реформа, которая затронула и сферу недвижимости. Появился частный нотариат. Сузились полномочия государственных нотариусов (осталось только обязательное оформление наследственных дел и выдача свидетельств о праве на наследство, удостоверение отдельных видов сделок). Дважды менялась компетенция органов технической инвентаризации по регистрации сделок и права собственности на недвижимое имущество (сначала регистрировали право собственности, затем стали регистрировать только договор; федеральным законом «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 21.07.1997 г.» на них временно возложили регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним). Следствием правовой нестабильности стали многочисленные нарушения законности в сфере оборота недвижимости. Вторым этапом реализации вышеназванного закона от 21.07.1997 г. была создана система государственных органов регистрации - «Учреждения юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (УЮГРП), которая упорядочила процедуру проведения сделок с недвижимостью путем установления единых четких правил в сфере недвижимости с введением на всей территории Российской Федерации Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Закон о государственной регистрации был разработан в сверхкороткие сроки, ему не предшествовал серьезный статистический и криминологический анализ ситуации. Переходный социально-экономический период, который характеризовался активной законотворческой деятельностью, также наложил на данный закон свой отпечаток. В результате этого некоторые положения закона оказались несогласованными с положениями иных нормативных актов. Развертывание системы УЮГРП в настоящее время завершено, однако не разработан четкий правовой механизм взаимодействия УЮГРП с органами местной власти; не хватает высококвалифицированных юристов, участвующих в оформлении сделок с недвижимостью. Отсутствует правовой механизм взаимодействия с аналогичными службами стран ближнего и дальнего зарубежья. Современные компьютерные информационные технологии в УЮГРП находятся в стадии внедрения. Возможное наказание за мошенничество по статье 159 УК РФ, как показывает практика, не оказывает должного предупреждающего воздействия на мошенников, получающих большую экономическую выгоду даже от одной успешно проведенной махинации, а судебная система во многих случаях не обеспечивает возмещение пострадавшей стороне понесенного ущерба. Все вышесказанное является базой, способствующей совершению преступных действий в сфере недвижимости, нарушающих конституционное право законопослушных граждан на жилище. Бороться с негативным явлением можно только в случае, если известны его структура, закономерности поведения и развития, слабые и сильные стороны. Для выявления существующих возможностей мошенничества в сфере недвижимости и их устранения рассмотрим общую структуру заключения сделки с недвижимым имуществом по действующему законодательству. Федеральный закон от 21.07.1997 г. предусматривает два пути заключения сделок с недвижимостью: - оформление договора у нотариуса, правовая экспертиза и регистрация права собственности нового собственника недвижимости в УЮГРП; - оформление договора («простая письменная форма») сторонами, правовая экспертиза и регистрация права собственности нового собственника недвижимости в УЮГРП. Общая структура заключения сделки с недвижимостью Из схемы заключения сделки с недвижимостью вытекают варианты преступного участия злоумышленника. Варианты участия мошенника в сделках с недвижимостью Результат участия мошенника в сделке с недвижимостью: - возможно восстановление справедливости по суду (сделка ничтожна или оспорима); - суд не может восстановить справедливость (например: сделка совершена без формальных нарушений, ответчик неплатежеспособен, место нахождения мошенника неизвестно и т.п.). Общие мошеннические приемы в сфере недвижимости реализуются в сделках, которые можно объединить в группы: 1. . Заведомо ничтожные или оспоримые (участие несовершеннолетних, недееспособных лиц без их законных представителей, мнимые, притворные сделки и др.). 2. Оформляемые по доверенностям, действие которых прекратилось (истечение срока доверенности, отмена ее доверителем, прекращение юридического лица, смерть доверителя или его безвестное отсутствие). 3. Оформляемые через посредников (банкротство посреднических фирм, рента с криминальным исходом). 4. Заключаемые с лицами, попавшими в тяжелые жизненные ситуации (трагические обстоятельства, болезни, долги). 5. Оформляемые под психологическим и иным воздействием (ложная информация, шантаж, суггестия, наркотические или психотропные вещества) как по отношению к участникам сделок, так и по отношению к сотрудникам УЮГРП или нотариусам. 6. Свои индивидуальные отличительные особенности имеют мошеннические приемы при совершении отдельных видов сделок, в том числе с недостроенной недвижимостью. Предлагаются следующие мероприятия по предупреждению мошенничества в сфере недвижимости для обеспечения конституционного права законопослушных граждан на жилище: 1. . Усиление наказания за преступления в сфере недвижимости. 2. Проведение специальных семинаров по проблемам мошенничества со специалистами УЮГРП и юристами, участвующими в оформлении сделок с недвижимостью. 3. Введение обязательного страхования крупных сделок в сфере недвижимости. 4. Введение дополнительного государственного контроля крупных и сомнительных сделок. 5. Использование зарубежного опыта работы органов регистрации прав на недвижимость. 6. Выпуск методических материалов для населения о возможных сделках с недвижимым имуществом и правилами их оформления, типичных примерах мошенничества. 7. Возмещение ущерба пострадавшей стороне. Из идей конституционализма следует, что для уменьшения конфликтов в обществе и повышения доверия граждан к государству необходимо устанавливать государственный приоритет интересов законопослушных граждан над интересами преступников. Пострадавшим гражданам более важным и полезным является компенсация их морального и материального ущерба, понесенного в результате преступления, а не уголовное наказание преступников. Борьба с преступностью, в том числе через уголовное преследование, находится в компетенции государства. Современное законодательство Российской Федерации формировалось в период радикальных социально-экономических реформ, что нашло свое отражение в несовершенстве многих законодательных актов, регулирующих, в частности, правоотношения, возникающие при совершении сделок с недвижимостью. Пострадавшая сторона в большинстве случаев не получает компенсации за понесенный моральный и материальный ущерб. Рассмотрим основные аспекты этой проблемы. Вся правотворческая деятельность государства, связанная с правовым регулированием рынка недвижимости, обеспечивает предусмотренный Конституцией Российской Федерации (ст. 8, 35, 45, 48) принцип охраны прав и свобод гражданина, включая право частной собственности. С введением положений части второй ГК РФ, связанных с отказом от обязательного нотариального удостоверения сделок с недвижимостью, наше государство всю ответственность за законность сделок с недвижимостью формально приняло на себя, взяв эти черты из англосаксонской системы права, при которой подготовкой договоров занимаются сами стороны или же их адвокаты. Тем не менее, как показывает история, ни одно государство не может взять на себя полную имущественную ответственность за все действия и #M12291 841500330сделки#S частных лиц. Возникает вопрос, за что же реально может нести ответственность государство в лице органов регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Рассмотрим процедуру совершения сделки поэтапно. При зарегистрированном праве собственности отчуждателя начинается сбор технических документов на недвижимость. Ответственность за достоверность представленных данных лежит на органах технической инвентаризации. Достоверность сведений в документе, подтверждающем наличие или отсутствие лиц, проживающих (зарегистрированных) в жилом помещении (ст. 558 ГК РФ), - на паспортно-визовой службе. Подлинность подписей, подтверждающих согласие супруга на отчуждение или приобретение имущества (ст. 34, 35 СК РФ), а также отказе от преимущественного права приобретения имущества в порядке ст. 250 ГК РФ и т.д. - на нотариусе. Согласно ст. 31 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», учреждение юстиции по регистрации прав несет ответственность за своевременность и точность записей о праве на недвижимое имущество и сделках с ним в Едином государственном реестре прав, за полноту и подлинность выдаваемой информации о правах на недвижимое имущество и сделках с ним. За подлинность подписей на доверенностях, договоре, передаточном акте отвечают стороны договора. Соответственно, и за «понимание» смысла и значения всех возможных правовых последствий договора отчуждения недвижимости, соответствие содержания договора действительным намерениям сторон (т.е. соответствие воли и волеизъявления сторон), в частности, способно ли совершающее сделку лицо понимать значение своих действий или руководить ими. Не заблуждается ли оно в отношении содержания сделки и правовых последствий, связанных с ней. Нет ли пороков воли и волеизъявления сторон сделки (обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой или стечения тяжелых обстоятельств), в том числе злоупотребления доверием сведущего лица во вред несведущему с использованием юридической неосведомленности последнего - на сторонах договора. Отсюда следует вывод - граждане совершают сделки на свой страх и риск. В то же время, принципиально возможно свести к минимуму риск оказаться жертвой мошенника, перекладывая на профессионалов материальную ответственность за сделку с недвижимым имуществом. Такой опыт имеется в ряде зарубежных стран. Например, в Германии и Австрии сделки с недвижимостью осуществляются регистрационной системой, управляемой государством, придающей законную силу договорам по отчуждению недвижимости лишь в том случае, когда такие договоры заключены при посредстве нотариуса или судьи. Это широко распространенная в мире практика. Наше предложение по решению проблемы. Первым этапом, способствующим правовой защите граждан при совершении сделок с недвижимостью, может служить обращение за предварительной консультацией к юристу или адвокату с опытом работы в сфере недвижимости. Следующим этапом станет страхование сделки. Последним - будет ее нотариальное удостоверение. Очевидной выгодой для участников сделки будет то, что страховые компании и нотариусы по закону несут полную #M12291 841502212материальную ответственность#S за ущерб, причиненный в результате совершения неправомерного нотариального действия, в том числе при #M12291 841501687удостоверении#S незаконной сделки. Таким образом, материальная ответственность за понесенный ущерб от незаконной сделки с недвижимым имуществом максимально распределяется между профессиональными юристами, сводя к минимуму риск участников сделки быть обманутыми. Очевидно, привлечение профессионалов требует дополнительных затрат, но другого пути в сложившейся в России правовой системе, регулирующей рынок недвижимого, имущества не существует. Рассмотрим еще один аспект затронутой проблемы - гражданин пострадал от преступных деяний, потеряв жилье, и обратился в правоохранительные органы за защитой своих нарушенных прав. Заводится уголовное дело, например, по факту мошенничества, производятся следственные действия, в отношении подследственного применяются необходимые меры пресечения, уголовное дело передается для рассмотрения в суд. Помимо этого потерпевший предъявляет гражданский иск о возмещении материального ущерба, причиненного ему #G0#M12291 841502673обвиняемым#S или иными лицами, несущим за действия последнего #M12291 841502212материальную ответственность.#S Гражданское дело рассматривается совместно с #M12291 841501677уголовным делом#S. Суд на основании представленных доказательств выносит приговор в соответствии со ст. 159 УК РФ. В зависимости тяжести содеянного наказанием может быть штраф, обязательные или исправительные работы, арест на срок от четырех до шести месяцев или лишение свободы на срок до десяти лет с возможной конфискацией имущества. Решением по гражданскому иску в уголовном судопроизводстве сделка признается недействительной, суд обязывает подсудимого возвратить потерпевшему недвижимость или деньги, полученные по сделке. Как дополнительная гарантия защиты потерпевшего в случае невозможности получить недвижимость в натуре (если потерпевший - продавец, а недвижимость перепродана) по ст. 179 ГК предусматривается возможность возмещения денежного эквивалента утраченной недвижимости. Как правило, #G0органы, осуществляющие производство по #M12291 841501677уголовному делу#S, накладывают #M12291 841501246арест на имущество#S обвиняемого или лиц, несущих по закону материальную ответственность за его действия, или иных лиц, у которых находится имущество, приобретенное преступным путем. Для потерпевшего приоритетным является удовлетворение именно гражданского иска из-за значительной стоимости недвижимого имущества в целом, а в случае сделки с жильем - из-за перспективы остаться без крова. Мошенник или вымогатель, наоборот, во многих случаях готов понести уголовное наказание, но сохранить за собой приобретенное незаконным путем. Как следствие юридической подготовленности преступника к вынесению приговора и решения суда, если он выступал в качестве продавца имущества, он уже не является ни владельцем денег, полученных по сделке, ни собственником имущества, которое может быть реализовано во исполнение решения суда по возмещению ущерба. Если он покупатель, то недвижимость оказывается перепроданной добросовестному покупателю. В первом случае у мошенника имеются две возможности реализовать преступный умысел. Одна возможность - до совершения сделки не являться собственником имущества, на которое может быть наложено взыскание. Другая возможность - в течение срока от возбуждения уголовного дела до поступления судебному приставу-исполнителю исполнительного документа продать или укрыть подлежащее изъятию имущество. Но, к сожалению, даже после поступления исполнительных документов в службу судебных приставов злоумышленник имеет возможность избежать гражданско-правовой ответственности, если его имущество по какой-либо причине не находилось под арестом. Закон предоставляет приставу-исполнителю 3 дня для возбуждения исполнительного производства с возможностью наложить на имущество преступника арест, если этого не было сделано ранее. Кроме того, закон устанавливает достаточно большой срок (до 5 дней) для добровольного исполнения осужденным лицом требований, содержащихся в исполнительном документе. Это обстоятельство дает дополнительную возможность мошеннику или вымогателю для сокрытия или продажи своего имущества. Во втором случае решением суда добросовестный покупатель имущества у лица, приобретшего его незаконно, лишается его в пользу первоначального продавца, с взысканием с преступника полученной им в результате мошенничества или вымогательства суммы. Реальной возможности вернуть свои деньги у добросовестного покупателя практически нет. Что может сделать суд для потерпевших в случае сделки с жильем, проходящей по такой схеме? В лучшем случае - сохранить лишь право проживания в этой квартире добросовестного, но обманутого покупателя. Таким образом, законопослушный, добропорядочный гражданин оказывается менее защищенным в своих правах, чем преступник, что свидетельствует о невыполнении обязанности государства по защите прав граждан, гарантированной ст. 2 Конституции РФ. Рассмотренные проблемы в настоящее время являются крайне актуальными. Обманутые граждане, столкнувшиеся с бессилием судебной системы, теряют веру в государственную власть вообще и в судебную в частности. Одни из них, не сумев законным путем защитить свои права, совершают самосуд над мошенниками, другие - обращаются к криминальным группировкам, которые восстанавливают справедливость за высокое вознаграждение «по понятиям», третьи - потеряв единственное жилье, пополняют ряды бомжей и встают на преступный путь. Таким образом, несовершенство закона порождает цепь новых противоправных деяний, мешающих построению правового государства. Решение обозначенной проблемы возможно только в комплексе, на основе идей конституционализма. Оно требует детального исследования и согласованного изменения как в законодательных актах (ГК, УК, УИК), так и в подзаконных ведомственных документах соответствующих правоохранительных и административных органов. Лишение граждан жилища по закону, противоречащее основным идеям конституционализма. Одним из основных компонентов конституционализма является «общественное сознание, построенное на убежденности в необходимости и пользе институтов власти и государственных законов, их оформляющих, возможности достижения социальной справедливости и защиты обоснованных интересов посредством своих действий и шагов властей, основанных на #M12291 841502657нормах права»#S. Из него следует, что законы должны быть для граждан, а не граждане для закона. Только в этом случае будет достигнута социальная справедливость и будут защищены интересы граждан. В последние годы появилось новое явление в сфере оборота жилья: переселение неплатежеспособных граждан в менее благоустроенное жилище добровольно или по решению суда. Как показывает практика, значительная часть переселяемых не относятся к маргинальным слоям общества. Они оказались не в состоянии оплачивать коммунальные услуги за свое жилье по причинам, от них не зависящим. Минимальная оплата труда и минимальная пенсия должны позволять людям обеспечивать установленные Конституцией основные права. Повышение стоимости коммунальных услуг опережает рост доходов большей части населения, главным образом, за счет повышения стоимости энергоносителей. В связи с несовершенством законодательства РФ периода приватизации естественных монополий собственниками энергоносителей стала небольшая группа частных лиц. В одночасье став собственниками того, что принадлежало каждому гражданину, фактически присваивая незаработанное, они получают сверхприбыли, повышая цены на энергоресурсы. Вопрос о справедливых налогах на их деятельность еще только обсуждается в российском правительстве. В результате, граждане оказываются неплатежеспособными и не могут оплачивать содержание ранее заработанного жилья. Закон вынуждает граждан ухудшать свои жилищные условия. Такой закон граждане никогда не признают справедливым и не будут поддерживать государственную власть, не способную обеспечить их конституционные права. Логичным видится для предотвращения вышерассмотренных антиконституционных явлений «привязать» стоимость коммунальных услуг (в том числе, стоимости энергоносителей) к минимальной пенсии или минимальной оплате труда, устанавливаемым государством. Прецеденты решения различных проблем, в том числе жилищных, через обращения граждан или судов непосредственно в Конституционный суд РФ имеются в судебной практике. Таким образом, рассматривая насущные проблемы российского общества с позиции идей конституционализма, во многих случаях можно найти их оптимальные решения. B_1-4.pdf

33 44 Кондратьева Е.М. к.ю.н., доцент кафедры предпринимательского права юридического факультета ННГУ. Свобода договора и «автономия воли сторон» как гарантии осуществления конституционных прав российских участников внешнеэкономической деятельности в международном частном права. Краеугольным принципом коллизионного регулирования внешнеэкономических контрактов является право сторон подчинить контракт правопорядку какой-либо страны. В доктрине международного частного права этот институт получил название «автономии воли сторон» - lex voluntatis. Необходимо подчеркнуть, что в теории и на практике автономию воли сторон как институт коллизионного права следует отличать от права сторон контракта самостоятельно устанавливать материально-правовые условия в рамках, допускаемых диспозитивными и относительно диспозитивными нормами гражданского права, то есть от явления «свободы договора». Свобода договора закреплена в «Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА» 1994 г., разработанных Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА). Этот документ - результат многолетних исследований и обсуждений, в которых принимали участие юристы всех пяти континентов, представлявшие различные правовые системы мира. Он устанавливает общие нормы для международных коммерческих договоров и подлежит применению в случае, если стороны согласились, что их договор будет регулироваться Принципами УНИДРУА. Статья 1.1 Принципов («Свобода договора») гласит: «Стороны свободны вступать в договор и определять его содержание». Термин «Свобода договора» в данном положении расшифровывается как основной принцип, имеющий огромное значение в контексте мировой торговли. Здесь имеется в виду право предпринимателей свободно решать, кому предлагать свои товары и услуги и кто будет их поставщиком, а также возможность свободно согласовывать условия отдельных сделок, что является фундаментом рыночно ориентированного и конкурентного международного рынка. (Однако государство в общественных интересах может принять решение об исключении некоторых секторов экономики из сферы свободной конкуренции.) По поводу автономии воли сторон Принципы содержат следующее положение: «Стороны могут исключить применение настоящих Принципов, отступать от них или изменять содержание любого из них, если иное не предусмотрено в Принципах» (ст. 1.5). Отсюда следует, что Принципы носят необязательный характер. Исключение или изменение может быть прямым или молчаливым. Некоторые положения Принципов имеют императивный характер, то есть значение этих положений таково, что сторонам не разрешается их исключать или отклоняться от них, как бы они этого ни хотели. Свобода договора вместе с равенством участников гражданских отношений и рядом иных принципов относится ст. 1 ГК РФ к числу основных начал гражданского законодательства Российской Федерации. Все они тесно связаны между собой. Нет сомнений в том, что свобода договоров превратится в фикцию, если только все другие основные принципы не будут реализованы в гражданском законодательстве и практике его применения. Рис. 1 Все три проявления свободы договора в совокупности необходимы участникам оборота для того, чтобы реализовать свою имущественную самостоятельность и экономическую независимость, конкурировать на рынках с другими участниками рынка товаров, работ и услуг. ГК РФ не только декларирует, но и гарантирует свободу договоров. Прежде всего такие гарантии выражаются в признании недействительными сделок, совершенных под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой или вследствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась (кабальная сделка). При всем значении свободы договоров она, как любая иная свобода, имеет свои пределы. В интересах «другого», под которым подразумеваются остальные члены общества и общество (государство) в целом, устанавливаются различного рода ограничения, закрепленные в самой общей форме в нормах договорного права - ст. 421 ГК («Свобода договоров»), ст. 426 ГК («Публичный договор») и ст. 428 ГК («Договор присоединения»). Эти ограничения конкретизируются во многих других статьях ГК. С известной долей условности можно утверждать, что любая из императивных норм ГК, относящихся к договорам, представляет собой способ ограничения свободы договоров. Свобода договора могла бы быть абсолютной только при условии, если бы сам кодекс и все изданные в соответствии с ним правовые акты состояли исключительно из диспозитивных и факультативных норм. Но нетрудно предвидеть, что такой путь повлек бы за собой немедленную гибель экономики страны, ее социальных и иных программ, а с ними вместе поверг бы в хаос само общество. Неслучайно законодательство ни одной из существовавших в истории стран не пошло по этому пути. ЦЕЛЬ Рис. 2 Гражданское законодательство включает не только ограничения свободы договоров, но и пределы таких ограничений. Речь идет о п. 2 ст. 1 ГК, который, провозгласив свободу участников оборота в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора, допускает ограничение гражданских прав исключительно на основании федерального закона и вместе с тем содержит определенный перечень целей, для достижения которых ограничения могут быть введены. В этот перечень входят защита основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечение обороны страны и безопасности государства. Значение договорной свободы в конечном счете сводится к тому, что участникам оборота представляется возможность решить, будет ли заключен между ними договор, а если будет, то каким станет его содержание. Вместе с тем индивидуальная свобода, составляющая основу свободы договоров, относительна. Принимая соответствующее решение, граждане и юридические лица должны руководствоваться существующими на этот счет ограничениями. Закон в таком случае выступает в роли ограничителя свободы договоров. Итак, в международном аспекте, то есть при заключении внешнеэкономических контрактов, токование понятий «свобода договора» и «автономия воли» сторон не может быть идентичным. Названные категории соотносятся как целое и частное. При этом явление «свободы договора» более широкое, чем «автономия воли», и его полностью охватывает. Речь идет о том, что свобода договора, кроме права сторон свободно вступать во внешнеэкономический договор, самостоятельно определять его предмет и условия, включает также право сторон внешнеэкономического договора определять подлежащее применению право, то есть в таком аспекте автономия воли является структурным элементом свободы договора. Рис. 3 Однако в некоторой современной научной и учебной литературе высказывается и другое мнение относительно изложенной проблемы. Так, М.М. Богуславский пишет: «автономия воли состоит в том, что сторонам принадлежит право устанавливать по своему усмотрению содержание договора». Данная точка зрения поддерживается некоторыми российскими учеными, однако она не представляется приемлемой в силу того, что во внешнеэкономическом обороте институт права сторон подчинять контракт определенному правопорядку очень важен и заслуживает отдельного подробного рассмотрения. Однако во внутригосударственном гражданском обороте допускается использование терминов «свобода договора» и «автономия воли» как синонимов, поскольку в данном случае не возникает вопрос о применимом праве. В международном же частном праве автономия воли является фундаментом, на котором основывается принцип свободы договора. Среди общих тенденций развития международного частного права, характерных для всех или большинства стран, а также для мирового сообщества в целом, центральное место занимает такое направление, как: - переход в области коллизионного права (как на национальном, так и на международном уровне) от жестких абстрактных формул к более гибким, - а также возрастание роли принципа автономии воли сторон. Так, в частности, Венской Конвенцией (1980 год) определена широкая автономия воли присоединившихся стран (ст. 6), предоставляющая сторонам право на отступление от ее положений. В контексте раскрытия общих направлений развития международного законодательства необходимо заметить, что принцип автономии воли был закреплен также в: 1 Кодексе Бустаманте, 2 Гаагской Конвенции о праве, применимом к международной купле-продаже товаров 1955 г., 3 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г. 4 Положения ст. 3 Конвенции 1980 г., озаглавленной «Свобода выбора», в составе других правил нашли отражение в законодательстве стран ЕС - ее участниц. Российское законодательство исходит из главенствующего значения воли сторон при выборе правопорядка, которому они намерены подчинить права и обязанности по сделке во внешнем экономическом обороте. Значительную роль в этом играет Гражданский кодекс РФ, особенно его третья часть (ст. 1210). В СССР автономия воли впервые была признана Внешнеторговой арбитражной комиссией и лишь позже была урегулирована законом. К тому же, санкционируя автономию воли, закон дает сторонам в договоре возможность по своему усмотрению определить, какому праву они желают подчинить их отношения. Вторая половина текущего столетия отмечена усилением влияния коллизионного начала «автономии воли сторон», причем не только на европейском континенте, но и в западном полушарии, где в прошлом отмечалось довольно стойкое ее неприятие. В 1991 году Институтом международного права было высказано мнение, что автономия воли сторон стала одним из фундаментальных принципов международного частного права. В немалой степени этому способствовало закрепление данного принципа в международных конвенциях, а также в нормах национального права государств. В качестве правового института автономия воли представляет собой систему взаимосвязанных правовых норм, регулирующих определенный вид отношений, связанных с выбором юридическими и физическими лицами права, подлежащего применению к отношениям, в которых они участвуют. Автономия воли означает, что та или иная правовая система разрешает сторонам, заключившим договор, произвести выбор закона, который должен регулировать отношения, возникающие из этого договора, и придает этому выбору правовую силу в рамках законодательства соответствующей страны и заключенных ею международных конвенций. В Российской Федерации к законам, специально посвященным проблемам осуществления автономии воли, прежде всего относится ч. 3. ГК РФ (ст. 1210), которая поставила автономию воли (то есть нормы, предоставляющие сторонам в договоре возможность определить, какое право регулирует их отношения) на центральное место в вопросах регулирования коммерческих договоров, возникающих во внешнеэкономическом обороте. ГК РФ устанавливает, что стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору (ст. 1210 ГК РФ). При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право стороны, с которой договор наиболее тесно связан (ч. 2.1. ст. 1211 ГК РФ). Для случаев, когда стороны внешнеэкономического договора не определили подлежащее применению право, ГК РФ предусмотрел развернутую систему субсидиарных коллизионных норм. Субсидиарные нормы дифференцированы по видам внешнеэкономических договоров и исходят из общего начала - отсылки к праву страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Не допускается свободный выбор сторонами права, применимого к договору о создании юридического лица с иностранным участием (ст. 1214 ГК РФ). За рамками автономии воли находятся и случаи определения права, подлежащего применению, обозначенного в ст. 1202, ч. 1 ст. 1205, 1207, 1209 и др. Другим важнейшим российским законом в сфере внешнеэкономического оборота является Закон «О международном арбитраже», принятый 7.07.93. Характерно, что и в этом законе автономия воли занимает одно из центральных мест: «Третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которое стороны избрали в качестве применимых к существу спора» (п. 1 ст. 28). Коллизионные же нормы применяются арбитражем «при отсутствии какого-либо указания сторон» (п. 2 ст. 28). Автономия воли принадлежит к числу правовых институтов, связанных с самой сущностью права. В западной науке существуют различные концепции права. Вследствие этого и на «автономию воли», ставшую там общетеоретической проблемой, были высказаны различные взгляды: Рис. 4 Дискуссия ведется уже свыше полутора веков, причем на фоне положительного отношения к «автономии воли» со стороны почти всех правовых систем. Теоретической основой «автономии воли» служит присущая праву способность находиться в обратной связи с общественными отношениями. Когда государство создает норму права, санкционирующую рассматриваемые соглашения, оно опирается на это качество права. Рассматриваемая способность права - всего лишь теоретическая основа и сама по себе не диктует государству позитивного отношения к соглашениям об определении права. Ее распространенность не означает, что существует всеобщее обязательство государства санкционировать эти отношения. История «автономии воли» показывает, что способность права находиться в обратной связи с общественными отношениями раскрывалась постепенно, по мере повышения общего уровня развития социальных связей в обществе. Национальная правовая система, находясь в связях международного взаимодействия с правом других стран, одновременно позитивно относится к соглашениям юридических и физических лиц об определении права. Известно, однако, что международное взаимодействие национальных правовых систем имеет свои закономерности, которые оказывают определяющее влияние на осуществление правовых норм, выражающих позитивное отношение правовой системы к соглашениям об определении права. Необходимо отметить в этой связи три главных теоретических аспекта. Во-первых, закономерности международного взаимодействия дают возможность санкционировать соглашения, в которых стороны остановили свой выбор на любой национальной правовой системе. Выбор сторон может пасть на любую из национальных правовых систем. Во-вторых, природа международного взаимодействия не позволяет праву санкционировать соглашения, в которых стороны определили, что их имущественное отношение должно регулироваться квазиправовыми нормами (правилами, сформулированными в форме правовых, но не ставшими нормами права; правилами, сформулированными методом обобщения норм национального права; а также нормами, некогда бывшими правовыми, но утратившими юридическую силу). В-третьих, характер международного взаимодействия национальных правовых систем исключает санкционирование правом соглашений, в которых стороны встали на путь комбинирования элементов, заимствованных из нескольких реально существующих национальных правовых систем. Рис. 5 Для западной науки теория «автономии воли» оказалась сложной проблемой. К проблеме обратной связи права и общественного отношения наука подошла с двух различных методологических позиций: опираясь на «этатистскую» концепцию права и на взгляды И. Канта на сущность права. Дискуссия межу сторонниками этих подходов началась на рубеже XVII-XIX вв. и продолжается до настоящего времени. Автором идеи о том, что право может санкционировать соглашение об определении закона, был французский юрист Ш. Дюмулен (1500-1566). Тогда господствовало представление о том, что все нормы права прикреплены к предметам материального мира. Было общепризнанно, что в зависимости от этой прикрепленности они должны (или не должны) получать юридическое значение в другой стране. Велись постоянные споры о том, какая норма права прикреплена и к какому именно предмету материального мира. Из теории Дюмулена вытекало, что существуют явления, к которым стороны по своей воле могут прикреплять нормы той или иной страны, и такое их желание должно получать признание повсеместно. Эта теория открыла возможность для юридического санкционирования соглашений об определении права, подлежащего применению, и, следовательно, для возникновения обратной связи между правом и общественным отношением. У истоков «этатистской» концепции права стоял Ж. Боден (1530-1596). Право он связывал в причинно-следственном плане только с монархом, а всякая связь права с подданным исключалась. «Этатистская» концепция права совершенствовалась, однако признание права производным государства в принципе отрицает способность права находиться в обратной связи с общественным отношением. Такая трактовка права приводит к признанию, что его связь с государством носит исключительный характер. В современной науке существуют две «антиавтономистские» теории, и обе оно базируются на «этатистской» концепции. Первая доказывает, что этот институт предоставляет юридическим и физическим лицам возможность узурпации нормотворческой функции государства и требует формальной отмены «автономии воли». Вторая теория ведет к ликвидации рассматриваемого института без формальной его отмены. Ее суть сводится к обоснованию тезиса, что при наличии соглашения о выборе закона определение права осуществляется не физическими или юридическими лицами, а органом государства - судом. А. Батифоль утверждает: «Стороны локализуют свой договор, а судья отсюда делает вывод, какой закон подлежит применению». Причем локализация понимается как «материальный, а не юридический акт». Тем самым вообще отрицается существование между сторонами особого социального отношения, содержание которого состоит в решении именно юридической проблемы. По существу, сторонники этой теории открыто не провозглашают право продуктом государства, но такое представление образует теоретический фон их взглядов. Теории «автономистов» впервые появились на рубеже XIX в. и испытали на себе влияние философии И. Канта, в частности, его тезиса о правосозидающей способности индивидуальной воли. Кант исходил из того, что личность в своей деятельности свободна. Тезис И. Канта о правосозидающей силе воли индивида занял заметное место в аргументации сторонников «автономии воли», хотя со временем в их трудах он претерпел определенные изменения1. Например, О. Ландо утверждал, что основанием автономии воли является потребность сторон в свободе. «Во многих международных торговых контрактах, - писал он, - стороны имеют веские основания для выбора... Все эти основания... должны быть уважаемы». Р. Лефлар видел основу исследуемого института в том, что «стороны должны планировать свои сделки». В. Риз писал: «Стороны заключают договор после предварительных размышлений и заранее обдумывают их права и обязанности. В американском коллизионном праве эта предсказуемость результата обычно достижима. Это может быть сделано посредством включения в договор о выборе права. Такие условия в США будут уважаться». В теориях «автономистов» мысль о правосозидающей способности индивидуальной воли большей частью находится на заднем плане, а иногда даже оспаривается. Вообще представители этих теорий придерживаются трех основных направлений. Одни считают, что «автономия воли» означает существование обратной связи между правом и общественным отношением. Вторые обосновывают этот институт обязательством государства по международному (публичному) праву. И лишь третьи исходят из присущей индивидуальной воле способности к правосозиданию. Наиболее старым является первое направление. К нему принадлежат «теория интегрированного отношения» и «коллизионная теория». «Теория интегрированного отношения» основывается на том, что предметом норм об «автономии воли» является только одно отношение, а именно имущественное. Отсюда делается два главных вывода. Во-первых, утверждается, что гражданско-правовые нормы о свободе договора одновременно представляют собой и способ санкционирования правом того выбора закона, который сделан сторонами. Считается, что принцип свободы договора дает сторонам возможность не только установить все параметры их имущественного отношения, но и определить, правом какой страны они желают урегулировать. Во-вторых, делается вывод о преображении иностранного права. Объявляется, что когда отношение по решению сторон должно регулироваться иностранным правом, нормы последнего превращаются в условия гражданского договора и перестают быть иностранными правовыми нормами. «Теория интегрированного отношения» не только была исторически первой попыткой обосновать «автономию воли», но и по сегодняшний день используется «автономистами». «Коллизионная теория» была основана Ф. Савиньи. Она еще более радикально отрицает существование неимущественного отношения, направленного на определение права, и сводит предмет «автономии воли» к одному лишь имущественному отношению. Согласно этой теории, такое соглашение не вносит в имущественное отношение ничего принципиально нового: в нем просто возникает один из многих однородных моментов. «Свободное подчинение местному праву, - писал Савиньи, - проявляется... иногда в том, что в качестве определяющего свободно избирается содержание определенного местного права, хотя можно было бы предпочесть другое содержание. Так, в частности, бывает при обязательственных договорах... В других случаях свободное подчинение проявляется в приобретении для себя... например... недвижимости, расположенной в чужой правовой области»1. «Автономия воли» здесь поставлена в один ряд с институтом, связанным не с соглашением об определении права, а именно с коллизионной нормой, подчиняющей недвижимость закону места ее нахождения. В современной литературе распространен взгляд, сторонники которого вслед за Савиньи считают соглашение об определении права разновидностью коллизионной отсылки. Теории, принадлежащие к этому направлению, строятся на мысли, что право должно придавать юридическое значение соглашениям сторон об определении закона потому, что на государстве лежит соответствующее обязательство, вытекающее из общепризнанных норм международного (публичного) права. Они вписываются в «этатистское» представление о праве: с их точки зрения существование правовых норм, санкционирующих «автономию воли», является следствием исполнения государством обязательства по международному праву, поскольку все общие нормы национального права - это продукт данного государства. Согласно другой точке зрения, «автономия воли» является не коллизионной нормой, а своеобразным способом регулирования правовых отношений с иностранным элементом. Отнесение «автономии воли» к коллизионным нормам подвергается критике на том основании, что этот институт не обязательно приводит к определению правомочного правопорядка, как это имеет место в случае норм коллизионного права. Тенденция рассматривать «автономию воли» как собственно источник юридических последствий проявилась вновь в последние десятилетия, в особенности в сфере деятельности международного коммерческого арбитража. Некоторые арбитры опирались на доктрину, призывающую придать правовую силу выбору закона как таковому, без рассмотрения какой-либо системы международного частного права для обоснования или подкрепления справедливости такого выбора. В отличие от практики, принятой в национальных судах, в международном арбитраже автономия неизменно несет непосредственное и прямое действие, независимо от допущения или признания ее какой-либо системой международного частного права. Данная тенденция сигнализирует о стремлении специалистов в области международного коммерческого права считать арбитраж независимым от какой-либо национальной правовой системы; и это оказало влияние на определение границ автономии воли. Итак, стороны могут заявить о своем общем намерении о подчинении договора определенному правопорядку простым указанием, что договор должен регулироваться правом конкретной страны. Однако возникает вопрос, является ли свобода договаривающихся сторон в отношении свойственного договору права абсолютно неограниченной. Говоря точнее, могут ли они выбрать любое право, существующее в мире, каким бы чужим оно ни было фактической стороне договора? Или же их выбор ограничен правом какой-либо страны, с которой у договора есть уже фактическая связь? С точки зрения удобства нужно приветствовать такую неограниченную свободу, так как она приводит к определенности там, где иначе все могло бы быть неопределенным. Она устраняет всякие сомнения в отношении свойственного договору права и таким образом снимает необходимость в судебном процессе. Однако, с точки зрения здравого смысла, данная свобода неприемлема, поскольку при произвольном ее использовании стороны могут оказаться подчиненными такому праву, применение которого будет нереальным. И все же существуют авторитетные высказывания судей в пользу неограниченной автономии воли сторон. К тому же в юридическом и внешнеторговом мире преобладает мнение, что такие высказывания правильно отражают существующее правовое положение. Однако судебная практика встала на ту точку зрения, что право сторон выбирать регулирующее договор право должно быть обставлено определенными ограничениями. Так, указывается, что выбор сторон должен быть «добросовестным и законным» и что «не должно возникать никаких оснований для отклонения этого выбора по соображениям публичного порядка». В ряде стран, и прежде всего в странах общего права, возможность выбора сторонами применимого права ограничивается условиями локализации договора, разумной связи между ними: к договору может быть применимо право, определенным образом с ним связанное (Proner Law of the Contract). Статья 1-105 ЕТК США предоставляет сторонам право в случаях, когда сделка имеет разумную связь как с данным, так и с другим штатом или государством, согласиться о том, что их права и обязанности будут определяться по праву либо данного, либо другого штата или государства. При отсутствии такого соглашения Кодекс применяется к сделкам, имеющим надлежащую связь с данным штатом. О выборе сторонами права, применимого для регулирования обязательств, возникающих из международной купли-продажи товаров, и иных договорных обязательств, говорится в международных конвенциях, унифицирующих коллизионное право в этой области. Особенностями такой унификации являются: 1) придание началу автономии воли значения, основополагающего коллизионного правила, предваряющего другие коллизионные решения; 2) разнообразие способов выражения и пределов автономии воли сторон (воля, выражаемая в самом договоре; вытекающая из договора, поведения сторон, совокупности обстоятельств дела; обозначаемая прямо, непосредственно или следующая за разумной определенностью; позволяющая определить применимое право к договору в целом или к его части, переподчинять его иному праву); 3) допущение в определенных случаях ограничения автономии воли посредством императивных норм страны суда или третьей страны, а также оговорки о публичном порядке; 4) использование в качестве субсидиарных коллизионных норм привязки к праву страны, с которой договор имеет наиболее тесную связь, а также сложных систем других коллизионных правил. «Автономия воли» рассматривается отечественной доктриной и практикой не как источник коллизионного права, а как одна из коллизионных норм, формирующих основания применения иностранного права . Как свидетельствует отечественная практика, при разрешении споров, возникавших из внешнеэкономических сделок, во внимание принималась прямо или молчаливо выраженная воля сторон; учитывались также действия, из которых эта воля с несомненностью вытекала (конклюдентные действия). Международный коммерческий арбитражный суд, как и его предшественники - Внешнеторговая арбитражная комиссия, Арбитражный суд, не прибегает к установлению «предполагаемой» или гипотетической воли сторон. Из положений ст.165 и 166 Основ гражданского законодательства РСФСР следует, что в обеих статьях речь идет о выборе конкретного права, «каких-то общих началах права и справедливости». Действующие российское законодательство также не ограничивает право сторон в выборе компетентного правопорядка требованием о том, чтобы этот правопорядок имел какую-либо связь с правом суда или личным законом сторон, либо иным с правом. B_1-5.pdf

45 51 Макарейко Н.В. к.ю.н., доцент, начальник кафедры общеправовых дисциплин Нижегородской академии МВД РФ. Обеспечение экономической безопасности в России в свете реформирования института государственной службы Проблема обеспечения экономической безопасности традиционно относится к числу наиболее значимых, требующих безотлагательного разрешения. Для Российской Федерации обеспечение экономической безопасности выступает первоочередной задачей, от разрешения которой во многом зависит сохранение российской государственности. Такое положение обусловлено реальным состоянием экономики, «наркотической» зависимостью государственного бюджета от внешней конъюнктуры на нефтяном рынке. Сложность ситуации обусловлена тем, что российской экономике досталось тяжелое советское наследие, когда основные производственные мощности были ориентированы на оборону, что породило серьезные диспропорции между отраслями промышленности. Положение усугубилось в связи разрывом экономических связей, которые существовали между республиками СССР, а также связей со странами Восточной Европы в рамках Совета экономической взаимопомощи. Экономическая интеграция, создававшаяся на протяжении более семидесяти лет, была разрушена в одночасье, а взамен не были предложены новые интеграционные механизмы. Будет правильным утверждать, что в советское время практически не поднималась проблема обеспечения экономической безопасности. Это вовсе не означает, что не велась работа по предупреждению и пресечению правонарушений различной степени общественной опасности, совершаемых в экономической сфере, а нарушители не привлекались к соответствующим видам юридической ответственности. Эта работа проводилась, но проблема рассматривалась в несколько ином ракурсе. Изначально внимание обращалось на империалистическую угрозу для экономики. В дальнейшем угроза исходила от «социально чуждых элементов» и т.п. Длительное время экономика развивалась в замкнутом пространстве, основываясь на плановых началах, когда можно было предвидеть и даже регулировать посредством административных методов весь комплекс экономических отношений. В таких условиях, условиях замкнутой экономической системы, речь шла об обеспечении прочного экономического порядка, а не экономической безопасности. Обеспечение экономической безопасности в России находится в прямой зависимости от кадрового потенциала государственной службы. Это обусловлено не только зарубежной практикой, но и российскими экономическими реалиями. Всемерное огосударствление экономики в начале девяностых годов прошлого столетия давало уникальный шанс использования самого разнообразного инструментария в экономической сфере при переходе от социалистической к рыночной экономике. К сожалению, во главу угла была поставлена всемерная приватизация государственной собственности, что во многом и породило кризисные социально-экономические явления, переживаемые Россией в настоящее время. Основная ошибка здесь, по нашему мнению, состояла в том, что приватизация, как и национализация, является одним из средств управления экономикой, а не целью деятельности государства в экономической сфере. В этих условиях резко возрастает роль государственных служащих, на которых возложены обязанности по обеспечению экономической безопасности. Именно государственные служащие выступают проводниками государственных интересов в экономике, и от их деятельности напрямую зависит степень разрешения задач по обеспечению экономической безопасности российского государства. Вопросы государственной службы до недавнего времени не относились к числу наиболее разработанных в науке административного права, что в корне не соответствовало роли и значению данного государственно-правового института. Одним из первых ученых-административистов, который обратил внимание на институт государственной службы и обосновал его роль и место в системе административного права, был А.И. Елистратов. Он обосновал необходимость рассмотрения института государственной службы в рамках административного права в отличие от В.В. Ивановского, который относил его к институтам государственного права. После работ А.И. Елистратова наступил достаточно длительный период, почти полувековой, когда вопросы государственной службы в административно-правовой литературе практически не поднимались. Значительный вклад в развитие института государственной службы был внесен видным административистом В.М. Манохиным. Его монография «Советская государственная служба» реанимировала этот важный административно-правовой институт. Подобное невнимание к проблемам государственной службы было обусловлено следующими обстоятельствами: во-первых, существующей в то время государственной идеологией, в которой не уделялось внимания профессиональной подготовке управленческого корпуса; во-вторых, неразвитостью данного института административного права, отсутствием необходимой нормативной правовой базы, регулирующей государственно-служебные отношения. В этих условиях появление фундаментального труда, посвященного государственно-служебной проблематике, сыграло роль катализатора, который всемерно усилил, а точнее - спровоцировал интерес правоведов к данной проблематике. Наиболее существенный импульс вопросы государственной службы получили после принятия ФЗ «Об основах государственной службы Российской Федерации» от 5 июля 1995 г. В это время выходят глубокие по своему содержанию работы Ю.Н. Старилова, В.М. Манохина, Д.Н. Бахраха и других правоведов. Вместе с тем было бы неверным утверждать, что с конца шестидесятых до середины девяностых годов государственно-правовая проблематика не получила освещения. В этот период были подготовлены отдельные работы по вопросам государственной службы, но они были неспособны охватить в полной мере названную проблематику. В настоящее время проходит очередной этап реформирования института государственной службы. Одним из знаковых событий, которым он ознаменовался, является принятие ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации» от 25 апреля 2003 г. Названный закон явился существенным шагом по пути систематизации законодательства, регламентирующего вопросы государственной службы. Вместе с тем он носит характер постановочного нормативного правового акта, положения которого должны материализоваться в других федеральных законах и подзаконных нормативных правовых актах. Следует признать необходимость скорейшего завершения реформирования института государственной службы, что должно повлечь за собой фазу стабилизации государственно-служебных отношений. Это в полной мере относится и к отношениям в области обеспечения экономической безопасности. Данная посылка предполагает постановку и последовательное разрешение следующих вопросов: Какое влияние оказывает институт государственной службы на обеспечение экономической безопасности? При помощи каких средств возможно нейтрализовать негативное влияние института государственной службы на экономическую безопасность? Разрешение этих вопросов предполагает рассмотрение реального состояния института государственной службы, выявление его «болевых точек» и определение средств преодоления такого состояния. Одним из главных препятствий, стоящих на пути разрешения названных вопросов, является, в одной стороны, несовершенство организации и функционирования государственной службы, а с другой - рассмотрение вопросов обеспечения экономической безопасности в отрыве от его главных субъектов, которыми выступают государственные служащие. Следует признать справедливым суждение Ю.Н. Старилова, что реформа государственной службы направлена, в первую очередь, на создание эффективно работающей в соответствии с нормами российского законодательства государственной администрации и на обеспечение ею прав, свобод и законных интересов физических и юридических лиц. Анализ состояния корпуса государственных служащих позволяет заключить, что его качественное состояние в полной мере не отвечает тем задачам, которые они призваны решать в настоящее время и в ближайшей перспективе. Текущее законодательство о государственной службе при всех его издержках может обеспечить качественное регулирование государственно-служебных отношений. Попытки, предпринятые рабочей группой под руководством заместителя главы Администрации Президента РФ Д. Козака, вселяют оптимизм, что качество этого важного сегмента российского законодательства будет улучшено. Мы полагаем, что акцент в настоящее время следует перенести в плоскость правоприменения. Государственная администрация во многом остается непрофессиональной. А.В. Куракин приводит данные, что с 1991 г. по 1994 г. служащие органов государственной власти обновились на 58% , а в регионах - примерно на треть. Коррупция, некомпетентность, элементарная безграмотность, отсутствие управленческой культуры получили широкое распространение среди государственных служащих. К сожалению, ситуация кардинально не улучшилась в настоящее время. Обычным явлением выступает тотальная замена управленцев высшего и среднего управленческого звена при смене руководителя. При этом на государственную службу рекрутируются лица, не имеющие необходимой квалификации, что является грубым нарушением принципов государственной службы - профессионализма и компетентности государственного служащего и стабильности кадров государственных служащих в государственных органах. Эти принципы конкретизированы в нормах ФЗ «Об основах государственной службы Российской Федерации». Названная проблема включает в себя два компонента: первый - низкий уровень подготовки лиц, поступающих на государственную службу; второй - игнорирование требований и ограничений, предъявляемых к государственным служащим. Право поступления на государственную службу имеют граждане Российской Федерации, достигшие восемнадцатилетнего возраста, владеющие государственным языком, имеющие профессиональное образование и отвечающие требованиям, установленным законодательством РФ о государственной службе (выделено мной. - Н.М.). Эти требования конкретизируются в ряде подзаконных актов. Так, лица, поступающие на государственную и муниципальную службу, а также состоящие на государственной и муниципальной службе, обязаны представлять сведения об имущественном и финансовом состоянии, которые в установленном порядке подлежат проверке на предмет достоверности. Эти требования в ряде случаев игнорируются, и представляемые сведения далеки от реальных. Еще хуже дело обстоит с ограничениями по государственной службе. Главная роль правоограничения состоит в обеспечении эффективного функционирования государственных служащих, создании условий для независимости осуществления должностных полномочий и реализации установленных Конституцией РФ прав и свобод служащих. Наличие этих ограничений обусловлено исторически. Так, русские чиновники в соответствии с положениями Устава о гражданской службе не имели права: 1) приобретать имущество, продажа которого поручалась им в качестве служебного поручения; 2) заниматься подрядами и поставками по месту работы как самим лично, так и через родственников или подставных лиц; 3) входить в долговые обязательства с подрядчиками как при заключении договоров по линии их ведомств и административных учреждений, так и в ходе их осуществления; 4) быть повереными в делах частных лиц или заниматься ходатайствами по частным делам в учреждениях, где они служили. Не вдаваясь в ретроспективный анализ ограничений, установленных в отношении государственных служащих, следует отметить, что уровень их нарушений традиционно оставался высоким. В настоящее время в статье 11 ФЗ «Об основах государственной службы» установлены ограничения в отношении государственных служащих. Перечень этих ограничений достаточно широк, и можно было бы утверждать, что он позволяет предупредить поступки государственных служащих, которые противоречат интересам государственной администрации. Вместе с тем анализ законодательства позволяет выявить определенные коллизии. Статьей 2 ФЗ «Об основах государственной службы Российской Федерации» к числу государственных служащих, а следовательно, субъектов, на деятельность которых распространяются названные ограничения, относятся лица, замещающие государственные должности категорий «Б» и «В». Лица, которые замещают должности категории «А», то есть государственные должности, не отнесены к числу государственных служащих, по этой причине на них не распространяются ограничения, установленные в отношении государственных служащих. Такие двойные стандарты по острейшему вопросу противодействия коррупции в системе государственной службы оборачиваются вполне легитимной возможностью достаточно многочисленной группе высших чиновников заниматься предпринимательской деятельностью, а также совершать другие действия, на которые государственным служащим категорий «Б» и «В» наложен строжайший запрет. Вызывает неоднозначные толкования и п. 8 ст. 11 ФЗ «Об основах государственной службы Российской Федерации», в котором установлен запрет «получать от физических и юридических лиц вознаграждения (подарки, денежное вознаграждение, ссуды, услуги, оплату развлечений, отдыха, транспортных расходов и иные вознаграждения), связанные с исполнением должностных обязанностей, в том числе и после выхода на пенсию». Обоснованность этого запрета не вызывает возражений, более того, за его нарушение установлена уголовная ответственность ст. 290 Уголовного кодекса РФ. В то же время ст. 575 Гражданского кодекса РФ разрешается государственным служащим и служащим муниципальных образований принятие обычных подарков, стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда, в связи с их должностным положением или в связи с исполнением служебных обязанностей. Сравнение названных статей ФЗ «Об основах государственной службы» и Гражданского кодекса позволяет говорить о диаметрально противоположных взглядах законодателя на вопрос о легитимности подарков, принимаемых государственными и муниципальными служащими. В этой связи возникают, по меньшей мере, два вопроса. Первый - знали ли депутаты Государственной думы, члены Совета Федерации и Президент РФ о положениях ФЗ «Об основах государственной службы», а если знали, то почему пошли на нарушение его положений? Второй - каким нормативным правовым актом руководствоваться при практическом разрешении вопроса о юридической оценке принятия государственным служащим подарка? Если первый вопрос во многом носит риторический характер, то второй имеет большое практическое значение и при определенных обстоятельствах влечет привлечение к уголовной ответственности. С позиции иерархии правовых норм данный вопрос разрешается следующим образом. Нормы Гражданского кодекса РФ обладают большей юридической силой, так как речь идет о кодифицированном нормативном правовом акте, а также следует учесть, что Гражданский кодекс РФ издан в более позднее время. Анализируя правоограничения по государственной службе, А.В. Куракин предлагает внести дополнения в ст. 11 ФЗ «Об основах государственной службы Российской Федерации». В частности, ввести ограничение на прием бывших учредителей или руководителей коммерческих структур на государственную службу, в органы исполнительной власти, которым подконтрольны соответствующие коммерческие предприятия. А также установить в законодательстве о государственной службе трехгодичное ограничение для перехода на работу государственных служащих после их увольнения с государственной службы в коммерческие предприятия, которые были прежде им подконтрольны или были связаны с ними в соответствии с их компетенцией. Автор предлагает ввести последнее ограничение и в отношении их родственников. В этих предложениях есть смысл, так как выходя в отставку государственный служащий является носителем государственных секретов, которые могут быть использованы вопреки интересам государственной службы. Ограничение временными рамками перехода из рядов государственной службы в бизнес широко применяется за рубежом, что получило название «эффект шлепанцев». Вместе с тем вызывает вопросы необходимость введения правоограничений в отношении родственников государственного служащего, что будет означать существенное ограничение конституционных прав и свобод граждан. Мы не случайно обратили внимание на то, что акцент следует перенести в сферу правоприменения. Анализ законодательства о государственной службе позволяет заключить, что его состояние может обеспечить должное качество регулирования государственно-служебных отношений. Указом Президента РФ «О предоставлении лицами, замещающими государственные должности Российской Федерации, и лицами, замещающими государственные должности государственной службы в органах местного самоуправления, сведений о доходах и имуществе» организация проверки сведений, сообщаемых гражданином при поступлении на государственную службу, и проверки соблюдения установленных законодательством ограничений лицами, состоящими на государственной службе, возложена на кадровую службу соответствующего государственного органа. Следует признать, что справиться с этой задачей кадровой службе явно не под силу. Это обусловлено нехваткой работников кадровых аппаратов, а также, во многих случаях, отсутствием необходимой квалификации. Говоря о противодействии коррупции в системе государственной службы, нельзя обойти стороной вопрос административных процедур. В широком смысле правовая процедура представляет собой особый нормативно установленный порядок осуществления юридической деятельности. Неразвитость административного процесса, урегулирование процессуальных аспектов деятельности публичной администрации на подзаконном уровне, нарушение принципа публичности при отправлении государственной службы порождает факты коррупции. «Мировой опыт показывает, что наибольшую гарантию от злоупотреблений властью и нарушений прав и свобод граждан могут предоставить только единые правила. Недопустимо в правовом государстве отдавать «на откуп» ведомствам регламентацию столь важных вопросов, как правила принятия административно-правовых актов, правила совершения распорядительных действий по реализации запретов, разрешений, дозволений, предписаний, контрольно-надзорных, регистрационных, координационных и иных полномочий». Выход видится в принятии закона об административных процедурах, который охватил бы наиболее значимые управленческие отношения. В своих посланиях Федеральному собранию в 2002 г. и 2003 г. Президент РФ обратил внимание на необходимость введения эффективных административных процедур в рамках проводимой административной реформы. По мнению Ю.А. Тихомирова, «решение актуальных задач повышения эффективности государственного управления, регулирования и контроля предполагает установление прочной правовой основы административных процедур». Установление детальных административных процедур позволит оградить произвол недобросовестных государственных служащих, установив детальный процессуальный порядок осуществления государственно-служебной деятельности и, в конечном итоге, позволит обеспечит должный уровень защищенности экономической безопасности. B_1-6.pdf

52 60 Макарейко Н.В. к.ю.н., доцент, начальник кафедры общеправовых дисциплин Нижегородской академии МВД РФ. Государственный контроль и применение административной ответственности при обеспечении экономической безопасности Государственное управление экономикой на современном этапе всемерно актуализировалось. Это обусловлено рядом факторов, к числу которых относится необходимость усиления обеспечения экономической безопасности. Органы государственной власти упустили время с начала 90-х годов, когда субъектам экономических отношений была представлена свобода выбора в ходе осуществления названной деятельности. В начале реформы государство очень быстро «ушло», а по образному выражению некоторых юристов, «убежало» из экономики, что негативно сказалось на состоянии экономических отношений. Анализируя состояние экономической и социальной сферы, В.Г. Розенфельд отмечает, что обнищание значительной части населения, свыше трети которого оказались за чертой бедности, отсутствие достаточных средств на финансирование производства, науки, образования, здравоохранения, реализации социальных программ, невыплата заработной платы - с одной стороны, и сосредоточение все больших национальных богатств в руках незначительного числа населения, вывоз незаконно нажитых капиталов за рубеж, сращивание управленческого персонала с коммерческими структурами, коррупцию чиновников, иные негативные тенденции, не встречающие противодействия исполнительной власти, - с другой, порождают все новые конфликтные ситуации. Органы исполнительной власти, к сожалению, не смогли перестроиться с учетом новых социально-экономических реалий. Наиболее сложное, можно сказать, критическое положение, сложилось в экономической сфере. Упование на то, что механизм рыночного саморегулирования в состоянии обеспечить стабильность в экономической сфере, показало свою несостоятельность. Государство, к сожалению, ограничилось фрагментарным регулированием экономических отношений, когда «выхватывались» отдельные отрасли экономики, которые и выступали предметом правового регулирования. Такой подход свидетельствовал об отсутствии государственно-правовой политики в данной сфере. Государственное регулирование вообще и в экономической сфере в частности представляет собой сложный механизм, который не ограничивается позитивным воздействием. Наличие фактов отклоняющегося поведения и наступающие при этом негативные последствия предполагают организацию управленческого воздействия по ряду направлений. Среди функций, которые получили широкое применение в названной сфере, государственный контроль занимает особое место. «Контрольно-надзорная деятельность хотя и вторична как вид деятельности, но от ее организации во многом зависит поддержание законности, дисциплины и правопорядка в стране». В настоящее время число органов, осуществляющих государственный контроль, существенно возросло. Вместе с тем нельзя утверждать, что сложилась устойчивая, стабильная система данных органов. Сегодня совершенно очевидно, что подобный рост не оправдан. Это, по нашему мнению, явилось результатом нестабильности структуры федеральных органов исполнительной власти, которая за последние десять лет кардинально изменялась восемь раз. В таких условиях зачастую возникают ситуации, когда контролирующие органы дублируют друг друга, что является результатом отсутствия детально закрепленной компетенции. Эта ситуация самым негативным образом отразилась на состоянии экономической безопасности. Возникла ситуация, когда отдельные сегменты экономики «выходили» из-под государственного контроля, а другие выступали объектом пристального внимания. В таких условиях, с одной стороны, многие участники экономических отношений предоставлены сами себе, осуществляют деятельность совершенно бесконтрольно, а с другой, возрастает административный пресс на некоторых участников экономических отношений. Как в первом, так и во втором случае подобное положение оказывает негативное влияние на уровень защищенности участников экономических отношений. Создание системы органов государственного контроля в экономической сфере должно строиться на основе оптимального распределения компетенции между ними. По мнению М.С. Студеникиной, для разрешения вопросов организационной структуры органов государственного контроля и совершенствования их нормативной базы необходимо: а) провести «инвентаризацию» всех действующих в исполнительной сфере органов специализированного контроля; б) усилить ответственность Правительства Российской Федерации за состоянием контроля, осуществляемого органами исполнительной власти; в) вывести из состава министерств и других органов исполнительной власти органы с контрольно-надзорными полномочиями, если их соединение в одном органе может привести к столкновениям общегосударственных и ведомственных интересов; г) ликвидировать дублирующие контрольные органы; д) унифицировать полномочия контрольно-надзорных органов. Следует согласиться с вышеперечисленными предложениями, но при этом необходимо сделать некоторые уточнения. Формирование системы органов государственного контроля должно осуществляться в рамках реформирования органов исполнительной власти в целом. Анализ указов Президента РФ за последние четыре года позволяет выявить совершенно противоречивые тенденции. Так, Указом Президента РФ «О структуре федеральных органов исполнительной власти» от 17 мая 2000 г. был упразднен Государственный комитет РФ по охране окружающей среды, который осуществлял контрольно-надзорную деятельность в сфере обеспечения экологической безопасности. Сложилась парадоксальная ситуация, когда Министерство природных ресурсов РФ, на которое возложено использование природных ресурсов, организация управления природными ресурсами, в настоящее время призвано осуществлять охрану, защиту окружающей среды от вредного в экологическом отношении воздействия хозяйственной деятельности; обеспечение ее безопасности от загрязнения, порчи, истощения, бездумной, хищнической эксплуатации, разрушения. Соединение в рамках одного органа функции управления природными ресурсами и охраны окружающей природной среды приводит в ряде случаев к иллюзорности контрольных полномочий. Аналогичная ситуация сложилась и с Комитетом РФ по финансовому мониторингу. Изначально планировалось создать данный орган в качестве самостоятельного федерального органа исполнительной власти, что давало бы ему определенную независимость в осуществлении контрольной деятельности. Однако возымела силу другая позиция, и в настоящее время над ним установлена протекция Министерства финансов РФ, деятельность которого в определенной мере является объектом контроля Комитета РФ по финансовому мониторингу. Совершенно очевидно, что в подобных условиях не может быть речи о действенном государственном контроле в области финансов и кредитов. Говоря об установлении ответственности Правительства РФ за состоянием контроля, следует внести принципиальное уточнение. Исходя из того, что Правительство РФ является коллегиальным органом, речь, по нашему мнению, должна идти о персональной ответственности конкретных членов Правительства РФ, которые курируют соответствующие направления контрольно-надзорной деятельности. В случае выявления нарушений будет целесообразным применять наряду с мерами дисциплинарного воздействия и меры материальной ответственности, что выступит действенным стимулирующим фактором. К числу актуальных проблем контрольной деятельности, которая оказывает на нее серьезное влияние, относится процедура осуществления контрольно-надзорной деятельности. В этой связи следует отметить принятый 8 августа 2001 г. ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)». Он призван систематизировать процедуру деятельности органов исполнительной власти при осуществлении государственного контроля (надзора), в том числе и в экономической сфере. Названный нормативный правовой акт необходим как субъектам предпринимательской деятельности, так и органам, осуществляющим государственный контроль в экономической сфере. В нем наряду с детальным регламентированием процедуры осуществления контрольной деятельности прописан правовой статус участников названных отношений. К числу достоинств закона следует отнести то, что в нем предусмотрена ответственность участников названных отношений. Вместе с тем было бы неверным утверждать, что с вступлением названного закона в юридическую силу были разрешены все спорные вопросы контрольно-надзорных отношений. К числу проблем, которые вызывают наибольшее число правовых конфликтов, относится отказ от предоставления информации со стороны юридических лиц и индивидуальных предпринимателей и иных субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Основной причиной такого отказа выступает ссылка на коммерческую тайну. Такое положение обусловлено пробельностью действующего законодательства в части регулирования вопроса коммерческой тайны. Законодатель принял необходимые меры по защите прав и законных интересов контролируемых субъектов. Так, в соответствии со ст. 8 названного закона должностные лица органов государственного контроля при проведении мероприятий по контролю не вправе распространять информацию, составляющую охраняемую законом тайну и полученную в результате проведения мероприятий по контролю, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации. На практике это оборачивается тем, что контролируемые субъекты ссылаются на коммерческую тайну и отказываются от предоставления необходимой информации. Учитывая сложившееся положение и движимое желанием ввести в действенную систему режим коммерческой тайны, Правительство РФ в мае 2003 г. внесло на рассмотрение Государственной думы Федерального Собрания РФ проект федерального закона «О коммерческой тайне». Разработчики законопроекта предлагают отнести к коммерческой тайне научно-техническую, технологическую, производственную, финансово-экономическую, производственную информацию. Одним из основных условий установления режима коммерческой тайны является то обстоятельство, что информация должна иметь действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам. Можно дискутировать о качестве предлагаемого законопроекта, но сам факт его подготовки следует признать положительным. Нельзя утверждать, что данной проблеме ранее не уделялось внимания. Так, в 1999 г. Президент РФ отклонил проект закона «О коммерческой тайне» в связи с неудачной регламентацией вопроса передачи ноу-хау. В настоящий законопроект не вошли нормы, регламентирующие вопросы о ноу-хау, по причине недостаточной проработки. За рубежом широко применяется режим коммерческой тайны. Ведущую роль в охране секретов бизнеса играют правительственные организации - ФБР в США, министерство внешней торговли и промышленности в ФРГ, контрразведка во Франции. Наряду с контролем важным элементом обеспечения экономической безопасности выступают применяемые при этом средства. Данная проблема традиционно обостряется на переломных этапах развития общества. С одной стороны, они должны оперативно и эффективно обеспечивать экономическую безопасность, а с другой, должны быть социально оправданы. Среди системы разнообразных средств, которые применяются для обеспечения экономической безопасности, важное значение имеют меры административной ответственности. Выступая разновидностью юридической ответственности, административная ответственность обладает огромным организационным потенциалом, который способен эффективно воздействовать на участников экономические отношения. Потенциал мер административной ответственности реализуется посредством ее функций. Основополагающей функцией административной ответственности является предупредительная (превентивная) функция. Ее предназначение состоит в моральном воздействии как на лицо, совершившее административное правонарушение, так и на других лиц с целью формирования позитивных правовых установок. Реализация названной функции направлена на формирование правового сознания участников экономических отношений, а точнее, повышение его уровня. Часто возникает вопрос, насколько возможно использовать потенциал юридической ответственности и административной в частности при формировании правового сознания. Думается, что нельзя категорически отрицать подобную роль административной ответственности, хотя очевидно, что позитивные средства в данном случае обладают несравненно большим потенциалом. Исследуя проблемы превенции, А.А. Данченко определяет превентивную функцию как «относительно обособленное, прогрессивное направление гомогенного (однородного) воздействия на социальную систему, сознание, волю и поведение людей, которое нацелено на недопущение нарушений социальных связей и общественных отношений, прав и законных интересов граждан, их коллективов и организаций». Реализация превентивной функции административной ответственности находится в русле правового превентивного воздействия. Важную роль играет карательная (штрафная) функция административной ответственности. Сущность штрафной функции состоит в том, что посредством применения административной ответственности лицо претерпевает лишения личного, материального или организационного характера. На протяжении длительного периода отечественные правоведы полагали, что карательная функция чужда юридической ответственности. Вместе с тем любой вид юридической ответственности, и административная ответственность не является исключением, влечет негативные последствия. Перед законодателем стоит проблема определить ту «дозу» административного принуждения, которая смогла адекватно воздействовать на нарушителей правовых норм в области экономической безопасности. Практически аналогичную задачу призван разрешить правоприменитель. Это осуществляется на стадии рассмотрения дела об административном правонарушении. Формируя альтернативные санкции, законодатель преследует благую цель, которая заключается в максимальном учете объективных и субъективных факторов, что позволит назначить законное и справедливое наказание. Административной ответственности также присуща компенсационная функция. По авторитетному мнению В.Н. Карташова, в процессе осуществления компенсационной функции речь идет о возмещении ущерба, «вознаграждении» за потерянное или уступленное. Административная ответственность наряду со штрафным воздействием оказывает, а точнее - должна оказывать мощное правовосстановительное воздействие, направленное на восстановление того правового состояния, которое имело место до совершения административного правонарушения. Данная функция традиционно находилась на периферии научного поиска. Подобное невнимание обусловлено тем обстоятельством, что правоведы советского периода акцентировали внимание на карательную и превентивные функции административной ответственности, что было обусловлено существующей правовой доктриной. Широкий спектр воздействия мер административной ответственности обусловлен потенциалом данных правовых средств. Невзирая на то, что административная ответственность традиционно выступала в качестве объекта доктринального исследования, многие аспекты этой проблемы остались за рамками научного поиска. Подобная пробельность обусловлена развитием данного административно-правового института. Это прежде всего относится к вопросам административной ответственности юридических лиц. Одной из причин, по которым было отложено принятие КоАП РФ, явилась нерешенность вопроса о форме вины юридических лиц. В настоящее время этот вопрос разрешен в ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ: «Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения норм и правил, за нарушение которых настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были принятые все, зависящие от него, меры по их соблюдению». Законодатель предложил в качестве основания для признания юридического лица в качестве виновного в совершении административного правонарушения игнорирование им возможностей для соблюдения данных норм и правил. Подобное решение проблемы вины юридического лица нельзя признать удачным по причине того, что используемые критерии сложно установить в процессе производства по делам об административных правонарушениях. Думается, что более продуктивным было бы определять виновность юридического лица согласно поведению соответствующего должностного лица. Подобный подход в свое время был реализован разработчиками Налогового кодекса РФ. В соответствии с налоговым законодательством (ст. 110 Налогового кодекса РФ) виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо (имеются в виду организации и физические лица - ст. 107 НК РФ), совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности, а также что вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения. Одним из актуальных вопросов административной ответственности за правонарушения в экономической сфере является разграничение административных правонарушений по субъектному признаку, то есть определение, за какие правонарушения административной ответственности подлежат должностные лица, а за которые - юридические лица. В ч. 3 ст. 2.1 КоАП РФ закрепляется, что назначение административного наказания юридическому лицу не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение виновное физическое лицо, равно как и привлечение к административной или уголовной ответственности физического лица не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо. В данном случае основной груз ответственности по разграничению административной ответственности между должностными и юридическими лицами возлагается на законодателя, который при формировании административно-правовых санкций должен определить субъекта административно-правовой ответственности. Вместе с тем эта проблема не теряет своей остроты в ходе правоприменения, что влечет за собой правоприменительные ошибки, когда за одно и то же правонарушение привлекаются индивидуальный и коллективный субъекты. Анализируя положения Общей части КоАП РФ, следует отметить, что законодатель детально определил принципиальные положения, касающиеся юридического лица как субъекта административной ответственности, что отражено в ст. 2.10 КоАП РФ и регламентирует, в частности, положения о привлечении данных субъектов к административной ответственности при их реорганизации. Одним из актуальных вопросов административной ответственности является вопрос, какие административные наказания могут быть применены в отношении юридических лиц. В соответствии с ч. 2 ст. 3.2 КоАП РФ позволяет заключить, что в отношении юридических лиц возможно применить такие административные наказания, как предупреждение, возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения, конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения. Оставшиеся четыре вида административных наказаний применяются исключительно в отношении физических лиц. До недавнего времени среди административистов велись споры о том, можно ли отнести к мерам административного наказания такие меры воздействия, как приостановление работы предприятия, отзыв лицензии, изменение квотирования. По своей правовой природе эти меры носят пресекательный характер и направлены на прекращение противоправного состояния и, по нашему мнению, не являются карательными санкциями. Этот вопрос был окончательно разрешен после вступления в силу КоАП РФ. Подобный подход законодателя привел к тому, что применение названных выше мер в настоящее время регламентируется разрозненными нормативными правовыми актами, что объективно затрудняет деятельность правоохранительных органов. Учитывая специфику административных правонарушений, посягающих на экономическую безопасность, законодатель внес изменения в перечень видов административных наказаний. Речь идет о такой мере административного наказания, как дисквалификация (ст. 3.2, 3.11 КоАП РФ). Дисквалификация заключается в лишении физического лица права занимать руководящие должности в исполнительном органе управления юридическим лицом, входить в совет директоров (наблюдательный совет), осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическим лицом в иных случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации. По сути, речь идет об ограничении конституционного права физических лиц на осуществление предпринимательской и иной не запрещенной деятельности (ч. 1 ст. 34 Конституции РФ). Это ограничение допустимо в том случае, когда гражданин, обладающий данным правом, допускает грубые или систематические нарушения пользования данным правом. По мнению Л.А. Калининой, дисквалификация как мера административной ответственности включает два элемента: - лишение права занимать руководящие должности в исполнительном органе управления юридического лица. Его сущность состоит в прекращении трудового договора (контракта) с дисквалифицированным лицом, о чем делается запись в трудовой книжке, где указывается, какие должности не имеет права занимать данный субъект; - лишение права входить в совет директоров (наблюдательный совет). Реально это означает, что физическому лицу запрещается заниматься предпринимательской деятельностью. Названный вид наказания может применяться в том случае, когда он предусмотрен санкцией соответствующей нормы Особенной части КоАП РФ. Указанная мера устанавливается за нарушение законодательства о труде и об охране труда (ст. 5.27); фиктивное или преднамеренное банкротство (ст. 14.12); неправомерные действия при банкротстве (ст. 14.13); совершение сделок и иных действий, выходящих за пределы установленных полномочий (ст. 14.22); нарушение законодательства о государственной регистрации юридических лиц (ст. 14.25). Перечень видов административных правонарушений, за которые предусмотрена дисквалификация, указывает на то, что законодатель крайне осторожно подходит к установлению данной меры и устанавливает ее за те нарушения, которые по своей степени общественной опасности граничат с преступлениями. Дисквалификацию следует отличать от таких наказаний, как лишение специального права (ст. 3.8). Общим для этих видов административных наказаний является то, что они применяются в отношении физических лиц, носят срочный характер, вызывают лишение специального права и назначаются судьями. Различия между названными видами наказаний кроются в том, что речь идет о различных видах специальных прав. Так, в порядке ст. 3.8 КоАП физическое лицо может быть лишено таких прав, как право управления транспортным средством соответствующего вида, права охоты и права на эксплуатацию радио-электронных средств или высокочастотных устройств. Разница также заключается и в сроках применения названных мер, например, лишение специального права не может быть менее одного месяца и более двух лет. Дисквалификацию следует отличать от такого уголовного наказания, как лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью (ст. 47 УК РФ). В Уголовном кодексе РФ предусмотрена общая характеристика видов деятельности, на которые может распространяться лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, что позволяет применять его в любой сфере деятельности, не ограничиваясь экономикой. Анализируя соотношение этих видов наказания, Н.М. Исаева утверждает, что различие между лишением права занимать определенную должность или заниматься определенной деятельностью и дисквалификацией заключается в том, что последняя не создает правового последствия в виде судимости. По нашему мнению, эти отличия более существенные и проявляются в порядке применения, в круге поражаемых прав, а также в сфере применения. Рассматривая вопрос применения дисквалификации, И.А. Скляров отмечает, что, формируя административно-правовые санкции, где дисквалификация выступает альтернативой административного штрафа, законодатель сформировал их таким образом, что возникает существенный контраст между ними. Такой подход законодателя ставит перед правоприменителем серьезные проблемы правоприменительного усмотрения, а также порождает возможность злоупотребления со стороны последнего. Вместе с тем применение дисквалификации в качестве средства обеспечения экономической безопасности, по нашему мнению, вызывает определенные сложности. Во-первых, законодателем не определены четкие критерии отграничения административных и уголовно наказуемых деяний по смежным составам. Во-вторых, не выработан механизм применения дисквалификации. Закрепление в ст. 32.11 КоАП РФ порядка исполнения постановления о дисквалификации предполагает принятие ряда подзаконных нормативных правовых актов. Так, порядок формирования и ведения реестра дисквалифицированных лиц, а также размер платы за предоставление информации из реестра определяется Правительством РФ. В данном случае речь идет о подзаконном регулировании и не видится оправданным, так как было бы логичным закрепить субъекта, полномочного вести названный реестр. Следовало более детально прописать процедуру применения названного вида наказания с тем, чтобы в дальнейшем избежать злоупотреблений со стороны правоприменителя. Одной из серьезных проблем применения административной ответственности в сфере экономической безопасности выступает конструкция Особенной части КоАП РФ. Законодатель отказался от размещения норм, устанавливающих административную ответственность за правонарушения в области экономической безопасности в различных главах, что объективно затрудняет правоприменительную деятельность. Подводя итог, следует отметить, что вопросы применения мер административного наказания за правонарушения, совершаемые в экономической сфере, в ближайшее время не утратят своей остроты. Сложившаяся правоприменительная практика, официальное и доктринальное толкование административно-правового законодательства, по нашему мнению, смогут снять остроту проблемы, а также повысят эффективность деятельности правоохранительных органов в названной сфере. B_1-7.pdf

61 68 Молодцов Н.С. аспирант юридического факультета ННГУ. Скляров И.А. к.ю.н., профессор кафедры конституционного и административного права юридического факультета ННГУ, заслуженный юрист РФ. К вопросу о лицензировании деятельности трубопроводного транспорта в России По ч. 1 ст. 8 Конституции России в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. Указанные гарантии сопряжены с необходимостью разработки механизмов контроля и надзора уполномоченных государственных органов за деятельностью хозяйствующих субъектов, в особенности там, где их деятельность связана с технологически сложными процессами, обслуживанием ряда современных устройств и механизмов, нарушение правил и норм эксплуатации которых может повлечь неотвратимые последствия для жизни и здоровья людей, состояния окружающей природной среды и экономической безопасности государства. В настоящее время можно говорить о целом комплексе методов контроля, осуществляемого государством в указанной сфере; особое место, безусловно, принадлежит лицензированию отдельных видов деятельности, в числе которых можно назвать важнейший и во многом обуславливающий в настоящее время экономическое и социальное положение России вид хозяйственной деятельности - транспортировку нефти, газа и продуктов их переработки трубопроводным способом. Говоря о транспортировке указанных продуктов трубопроводным способом, мы имеем в виду не только их перемещение по магистральным трубопроводам. Речь идет о целой системе мероприятий, призванных обеспечить как саму возможность такого перемещения (проектирование и строительство трубопроводов, компрессорных станций и ГРС), так и поддержание трубопроводного транспорта в безопасном состоянии, его эксплуатацию и ремонт, проектирование, строительство и эксплуатацию газовых сетей, то есть обо всех видах деятельности, которые обеспечивают доставку природного топлива от его месторождения до потребителя. Все эти мероприятия являются частью одного процесса. Не случайно на рынке Российской Федерации существует целый ряд предприятий и организаций различной организационно-правовой формы, которые выполняют и оказывают все перечисленные работы и услуги. Указанные обстоятельства, безусловно, предполагают комплексный подход к освещению тех или иных проблем, касающихся трубопроводного транспорта, организационное и информационное единство методов государственного регулирования данной области, в том числе и лицензирования конкретных видов деятельности. 13 июля 2001 года был принят Государственной думой, а 20 июля 2001 года одобрен Советом Федерации федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее по тексту - Закон). Закон во многом смягчил и упростил положения действовавшего до вступления его в силу Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 25.09.1998 № 158-ФЗ, значительно уменьшив перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию, и в ряде случаев упростив процедуру предоставления и переоформления лицензий. Во исполнение указанного Закона по состоянию на 12 апреля 2003 года Правительством Российской Федерации было принято свыше шести десятков постановлений, утверждающих положения о порядке лицензирования тех или иных видов деятельности. К их числу относятся и составляющие процесса транспортировки нефти, газа и продуктов их переработки трубопроводным способом, а именно: - транспортировка по магистральным трубопроводам нефти, газа и продуктов их переработки; - эксплуатация магистрального трубопроводного транспорта; - деятельность по эксплуатации газовых сетей; - проектирование и строительство сооружений I и II уровня ответственности, к которым в соответствии с государственным стандартом относятся проектирование и строительство магистральных трубопроводов, компрессорных и газораспределительных станций, газопроводов-отводов и газовых сетей. Все перечисленные виды деятельности справедливо отнесены к лицензируемым, поскольку они соответствуют как минимум двум критериям лицензирования, перечисленным в ст. 4 Закона: их осуществление при нарушении установленных нормативов и правил может повлечь нанесение ущерба а) правам, законным интересам, здоровью граждан; б) экономической безопасности государства. При этом процесс лицензирования данных видов деятельности как легализующий (разрешительный) способ административно-правового регулирования включает в себя два этапа: 1) мероприятия, связанные с предоставлением лицензии (подача соискателем лицензии в лицензирующий орган заявления о предоставлении лицензии, изучение лицензирующим органом заявления и приложенных к нему документов на предмет соответствия объективных возможностей и формального статуса соискателя установленным для определенного вида деятельности нормативам и правилам, принятие решения о предоставлении или об отказе в предоставлении лицензии); 2) мероприятия, связанные с контролем лицензирующего органа за соблюдением лицензиатом при осуществлении лицензируемого вида деятельности соответствующих лицензионных требований и условий. На первом этапе у хозяйствующего субъекта, намеревающегося заниматься транспортировкой нефти, газа и продуктов их переработки трубопроводным способом, неминуемо возникает целый ряд сложностей организационно-правового характера. Это связано, в первую очередь, с тем, что в России отсутствует как таковой единый обособленный государственный орган или институт, занимающийся лицензированием. Данная функция, в зависимости от лицензируемого вида деятельности, распределена между более чем тремя десятками федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации. Постановлением Правительства Российской Федерации от 11 февраля 2002 года за № 135 «О лицензировании отдельных видов деятельности», утвердившим перечень федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих лицензирование, к числу лицензирующих органов в области трубопроводного транспорта отнесено сразу три: - Министерство энергетики Российской Федерации (транспортировка по магистральным трубопроводам нефти, газа и продуктов их переработки); - Федеральный горный и промышленный надзор (эксплуатация магистрального трубопроводного транспорта, деятельность по эксплуатации газовых сетей); - Государственный комитет Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу (проектирование и строительство сооружений I и II уровня ответственности, к которым в соответствии с государственным стандартом относятся проектирование и строительство магистральных трубопроводов, компрессорных и газораспределительных станций, газопроводов-отводов и газовых сетей). Распределение полномочий по лицензированию тех или иных видов деятельности обусловлено их объективным различием. В каждом конкретном случае соискателю лицензии необходимо подтвердить соответствующую и специфическую квалификацию своего персонала и оснащенность необходимыми техническими ресурсами и оборудованием. Но проверка соискателя лицензии в части соблюдения условий, не касающихся непосредственно технических и профессиональных требований, зачастую связана, на наш взгляд, с излишним бюрократизмом. Во все лицензирующие органы соискатель лицензии предоставляет стандартный пакет документов, подтверждающих его юридический и хозяйственный статус (копии свидетельства о государственной регистрации юридического лица, свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, устава, учредительного договора или решения о создании юридического лица, документов, подтверждающих право собственности или иное вещное право на служебное помещение и т.д.). Эта процедура вызвана необходимостью установления правоспособности и дееспособности соискателя, полномочий его должностных лиц, соответствия уставных данных о месте нахождения соискателя его фактическому месту нахождения, иных обстоятельств, способствующих формальной идентификации соискателя и проверке достоверности сведений, изложенных в заявлении о предоставлении лицензии. Но если предположить, что соискатель лицензии уже имеет хотя бы одну лицензию на определенный вид деятельности (а так часто бывает, и не только в случае с соискателями лицензий, необходимых для транспортировки нефти, газа и продуктов их переработки трубопроводным способом), не является ли повторное предоставление аналогичных документов излишним? Даже если эта лицензия выдана иным лицензионным органом, все равно над поставленным вопросом следует поразмышлять. В соответствии со ст. 14 Закона лицензирующие органы ведут реестры лицензий на виды деятельности, лицензирование которых они осуществляют, и могут предоставить информацию, содержащуюся в реестре лицензий, в виде выписки. Данная выписка в совокупности с документом, подтверждающим выдачу предыдущей лицензии, на наш взгляд, вполне может заменить весь пакет традиционно предоставляемых бумаг, поскольку будет являться подтверждением того, что правовую экспертизу учредительных и хозяйственных документов соискатель уже прошел. Более того, при современном уровне развития информационных технологий не исключена возможность создания из отдельных реестров лицензий единой информационной базы, которая позволит получать информацию о соискателе от другого лицензионного органа. Кстати говоря, обмен данных о соискателях и лицензиатах между лицензирующими органами, по нашему мнению, будет весьма полезен не только на этапе предоставления и переоформления лицензий, но и в процессе осуществления контроля за соблюдением лицензиатами при осуществлении лицензируемых видов деятельности соответствующих лицензионных требований и условий. Конечно, теоретически существует возможность того, что с момента выдачи соискателю - юридическому лицу предыдущей лицензии произошли те или иные существенные изменения, связанные, например, с реорганизацией юридического лица или с внесением изменений или дополнений в его учредительные документы. В этой связи лицензирующему органу следовало бы подстраховаться и запросить всю упомянутую документацию заново. Однако со вступлением в силу Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц» от 8 августа 2001 года № 129-ФЗ данная подстраховка стала абсолютно излишней. В соответствии с главой II ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц» в Российской Федерации ведется единый государственный реестр юридических лиц, который содержит исчерпывающую информацию о соискателе, в том числе обо всех изменениях, внесенных в его учредительные документы. Таким образом, выписка из единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на дату обращения соискателя за предоставлением лицензии, из которой следует, что соискатель с момента получения предыдущей лицензии не претерпел никаких организационных и правовых изменений своего статуса, в состоянии вполне успешно разрешить все недоразумения, связанные с возможными изменениями в учредительных документах соискателя или его реорганизацией. Следует сказать, что организационные проблемы на этапе предоставления лицензии соискателю, намеревающемуся заниматься комплексом работ по транспортировке нефти, газа и продуктов их переработки трубопроводным способом, ранее уже прошедшего процедуру получения лицензии по смежному виду деятельности, не исчерпываются излишним бюрократизмом и волокитой, связанной с подтверждением своего юридического и хозяйственного статуса. Бывает, что под действие сугубо технических норм и правил одновременно подпадает несколько видов деятельности, подлежащих лицензированию каждый в отдельности. Например, в соответствии со статьей 17 Закона, лицензированию отдельно подлежат деятельность по эксплуатации магистрального трубопроводного транспорта и деятельность по эксплуатации газовых сетей. Деятельность по эксплуатации магистрального трубопроводного транспорта технически сложнее и масштабнее деятельности по эксплуатации газовых сетей. Если хозяйствующий субъект обладает всей совокупностью технических средств, а также имеет в распоряжении персонал, квалификация которого позволяет эксплуатировать магистральный трубопроводный транспорт, то уровень его подготовки автоматически соответствует и даже выше уровня технической подготовки и оснащенности, необходимой соискателю для получения лицензии на право производства работ по эксплуатации газовых сетей. При изложенных обстоятельствах необходимость получения лицензиатом в области эксплуатации магистрального трубопроводного транспорта отдельной лицензии на эксплуатацию газовых сетей становится излишней формальностью. Безусловно, это обстоятельство способствует пополнению бюджета за счет лицензионных сборов, но данная задача, по нашему мнению, не должна доминировать над здравым смыслом, тем более, что лицензированием как первого, так и второго вида деятельности занимается один и тот же орган - Федеральный горный и промышленный надзор Российской Федерации. На этапе лицензирования мероприятий, связанных с контролем лицензирующего органа за соблюдением лицензиатом при осуществлении лицензируемого вида деятельности соответствующих лицензионных требований и условий в области транспортировки нефти газа и продуктов их переработки трубопроводным способом, на наш взгляд, также есть ряд нерешенных задач и недоработок. Это связано, прежде всего, с проблемами привлечения к ответственности лицензиатов за нарушение лицензионных требований и условий, о путях разработки механизма которого в литературе идут споры. Первая позиция (ее принял законодатель) настроена на либерализацию лицензирования, преобладание диспозитивных методов государственного регулирования над императивными, передача в этой связи большей части полномочий по привлечению к административной ответственности суду. Данная позиция призвана ослабить административный контроль и надзор за деятельностью хозяйствующих субъектов, дать им большую свободу действий с тем, чтобы увеличить темпы экономического развития государства. Вторая позиция настроена к хозяйствующим субъектам более жестко и выступает против смягчения и либерализации контрольно-надзорных процедур. Какую бы позицию мы не заняли, следует иметь в виду, что механизм привлечения к ответственности, какой бы он ни был - либеральный, демократичный, с преобладанием диспозитивных методов, или же командный, жесткий, преимущественно состоящий из императивных норм (что более характерно для публичного права), всегда должен быть разработан скрупулезно и четко, с высоким уровнем юридической техники с тем, чтобы обеспечить правильность и единообразие его применения. К сожалению, законодательству России этого качества зачастую недостает, что в рамках такого масштабного и ответственного комплекса мероприятий, как транспортировка нефти, газа и продуктов их переработки трубопроводным способом, абсолютно недопустимо. В качестве меры административной ответственности за нарушение лицензионных требований и условий, так или иначе касающихся транспортировки нефти, газа и продуктов их переработки трубопроводным способом, Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях устанавливает наказания в виде административных штрафов. Однако для организаций, занимающихся транспортировкой нефти, газа и продуктов их переработки и имеющих миллиардные годовые обороты, данные штрафы редко представляют какую-либо существенную угрозу как финансово-хозяйственной деятельности самого предприятия, так и имущественному положению их руководителей. Куда более действенными, на наш взгляд, мерами являются действия лицензирующих органов, направленные на приостановление действия или аннулирование лицензии, предусмотренные в статье 13 Закона. В силу части 1 ст. 13 Закона лицензирующий орган вправе приостановить действие лицензии в случае выявления неоднократных нарушений или грубого нарушения лицензиатом лицензионных требований и условий. При этом состав административного правонарушения, за которое налагается данная мера ответственности, является формальным, то есть для принятия решения о приостановлении действия лицензии достаточно самого факта неоднократного нарушения или однократного грубого нарушения лицензионных требований и условий, и вовсе не обязательно, чтобы данное нарушение привело к наступлению каких-либо последствий. Законодательная формулировка указанной нормы не совсем удачна и в ряде случаев представляется весьма сомнительной. В частности, ни в Законе, ни в многочисленных положениях о лицензировании конкретных видов деятельности, утвержденных Правительством Российской Федерации, понятие однократного «грубого нарушения» лицензионных требований и условий не раскрывается. В этой связи у лицензирующих органов существует возможность определения «грубого нарушения» лицензионных требований и условий самостоятельно, по своему усмотрению, что отнюдь не способствует правильному и единообразному применению данной нормы, чревато несогласованностью действий и иногда даже произволом со стороны государственных органов. В свете того, что приостановление действия лицензии представляет собой временную меру и что лицензирующий орган обязан установить срок устранения лицензиатом нарушений, повлекших за собой приостановление действия лицензии, данная недоработка законодателя представляется не такой уж трагичной. Однако поработать над понятием «грубое нарушение» лицензионных требований и условий и определить его в законе, на наш взгляд, все же стоило бы. Это позволило бы избежать многих проблем, в том числе (что греха таить) откровенных вымогательств взяток и преднамеренных действий со стороны некоторых нечистоплотных чиновников, что бывает направлено на парализацию деятельности того или иного предприятия. Другой мерой ответственности за нарушение лицензионных требований и условий является аннулирование лицензии. В отличие от приостановления действия лицензии, осуществляемого самим лицензирующим органом, аннулирование лицензии в большинстве случаев происходит по решению суда, которое принимается по заявлению лицензирующего органа, и может быть произведено самим лицензирующим органом лишь в одном случае - неуплаты лицензиатом в течение трех месяцев лицензионного сбора за предоставление лицензии. Некоторым ученым позиция законодателя, связанная с ограничением полномочий лицензирующих органов по аннулированию лицензий, представляется весьма спорной. Существует мнение, что лицензирующий орган должен обладать специальным полномочием по отзыву лицензий, как это в ряде случаев предусмотрено в Таможенном кодексе РФ. Более того, предлагается даже внести в КоАП отзыв лицензии в качестве одного из видов административных наказаний. Высказываются предположения, что передача полномочий по аннулированию лицензии суду в некоторых случаях может повлечь злоупотребление нарушителем своими процессуальными правами, в частности, правом на обжалование судебного акта, что дает возможность продолжать осуществлять лицензируемый вид деятельности до момента рассмотрения апелляционной жалобы, иными словами, до вступления решения суда в законную силу. Однако данная позиция не выдерживает критики. Объективно перевес в пользу той или иной стороны всегда может повлечь злоупотребление данной стороной своими правами. Орган государственной власти в случае наделения его более широким спектром полномочий имеет куда больше возможностей для различного рода злоупотреблений, чем хозяйствующий субъект. Во-вторых, возложение полномочий по аннулированию лицензии на судебную власть способствует укреплению одного из основных конституционных и административно-правовых принципов - принципа презумпции невиновности. В-третьих, лицензионный орган может в любой момент воспрепятствовать дальнейшему осуществлению деятельности нарушителем путем приостановления действия его лицензии. Состав административного правонарушения, за которое налагается мера административной ответственности в виде аннулирования лицензии, как правило, является материальным, то есть для привлечения лицензиата к данному виду ответственности необходимо, чтобы нарушение лицензионных требований и условий повлекло за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства или культурному наследию народов Российской Федерации. Единственным случаем, допускающим возможность аннулирования лицензии без обязательного наступления последствий, является не устранение лицензиатом нарушений, повлекших приостановление действия лицензии, в срок, установленный лицензирующим органом (ч. 4 ст. 13 Закона). Таким образом, на этапе контроля за соблюдением лицензионных требований и условий при осуществлении видов деятельности, связанных с транспортировкой трубопроводным способом нефти, газа и продуктов их переработки, также имеются свои сложности и организационно-правовые проблемы. Главная причина этих проблем, равно как и существующих на этапе первоначального предоставления лицензий, - отсутствие комплексного подхода к лицензированию взаимозависимых видов деятельности, в том числе и тех, которые обеспечивают надлежащую работу трубопроводного транспорта. Коль скоро наличие лицензии на тот или иной вид деятельности должно автоматически подразумевать подготовленность персонала и оборудования лицензиата для осуществления смежного, менее сложного лицензируемого вида деятельности, должна существовать и обратная связь. Если при проверке обнаруживается, что предприятие не способно осуществлять даже немасштабные и относительно несложные виды деятельности, логично предположить, что более ответственные, многоуровневые и требующие высокой технологической и профессиональной подготовки мероприятия оно проводить тем более не сможет. Например, в случае, если персональная или техническая неподготовленность лицензиата повлекла приостановление или аннулирование лицензии такого вида деятельности, как эксплуатация газовых сетей, лицензионный орган незамедлительно должен поставить вопрос о приостановлении или аннулировании лицензии на осуществление деятельности по эксплуатации магистрального трубопроводного транспорта и транспортировке по магистральным трубопроводам нефти, газа и продуктов их переработки. Однако на сегодняшний день, к сожалению, в России нет отлаженного взаимодействия лицензирующих органов, обеспечивающего эффективность и логическую последовательность их действий. Далеко не исчерпывающе описанные в настоящей статье проблемы лицензирования смежных видов деятельности в области транспортировки нефти, газа и продуктов их переработки служат тому яркой иллюстрацией. В этой связи можно лишь еще раз подчеркнуть необходимость государственной политики, направленной на обеспечение информационного и организационного единства государственного регулирования, в том числе таким методом, как лицензирование. B_1-8.pdf

69 84 Петров А.В. к.ю.н., доцент, проректор по учебной работе, зав. кафедрой конституционного и административного права юридического факультета ННГУ. О методологических подходах к определению категории сущности права В современной российской юридической науке идет достаточно активный процесс переосмысления содержания и роли узловых правовых категорий, связанный, главным образом, с начавшейся чуть более десяти лет назад деидеологизацией социальных наук и снятием искусственных для научного познания официально установленных направлений и рамок теоретических и прикладных исследований. В русле общих для обществознания подходов ученые-юристы пытаются с более широких и многогранных методологических позиций взглянуть на накопленные юридической наукой знания о правовой действительности, учесть позитивный опыт развития мировой юридической науки, не отбрасывая его исключительно по идеологическим соображениям. Объектом ревизии (в непартийном смысле этого слова) в первую очередь становятся наиболее идеологизированные понятия правовой теории и среди них фундаментальная категория сущности права. Процесс переосмысления категории сущности права является в этом плане закономерным, это ощущается всеми, и только уж слишком ленивый не пытается сейчас показать, насколько он хотя бы здесь умнее Маркса вместе с Энгельсом, стремясь высказать свои соображения по поводу сущности права. Пока этот процесс не перерос в политический, а продолжает оставаться более или менее научным, он вряд ли может быть эффективным в форме даже настырной стихийности и должен быть понят в своих основаниях, в том, что, собственно, почему и как юридическая наука пытается переосмыслить. Особенность положения категории сущности в понятийном аппарате теории права состоит в том, что она как категория фундаментальная определяет главные стороны и связывает в единую систему все иные правовые категории и конструкции; на ней выстраивается понятийное здание всей правовой теории. Поэтому переход к иному пониманию сущности права неизбежно влечет за собой соответствующее изменение понятий, определяющих элементы содержания и формы права, уточнение их взаимосвязей и структуры, переосмысление всей теории права как таковой. Необходимость системного изменения понятийного аппарата правовой теории на основе обновленной категории сущности права далеко не в полной мере осознается сегодня российской юридической наукой, а изменение базисных понятий в стихийной форме обнаруживает, по крайней мере, две тенденции, способные направить процесс развития науки в ложную сторону. С одной стороны, на волне новых идей существует тенденция отказаться от ранее накопленного знания как старого ненужного хлама и создать науку на принципиально новом фундаменте. Это привело бы в итоге к нарушению преемственности в системе научного знания, отрицанию исторически позитивных достижений, содержащих элементы истинного знания, замедлению развития науки, если не полной ее стагнации. В сущности, никакую науку нельзя построить заново. Она выстраивается через высвобождение и наращивание истинного знания путем очищения его, в том числе и с помощью обновленной методологии, от ошибочных представлений. С другой стороны, нельзя игнорировать тенденцию встроить новое знание в старое, не подвергая последнее критическому переосмыслению, оставляя вместе «в одной корзине» истину и заблуждение. В этом случае вместо системы знания, основанной на единых принципах, создается набор эклектических представлений о предмете, что подвергает науку внутренней эрозии и в конечном итоге приводит ее к разрушению. Истинное знание всегда системно, оно представляет собой логически развернутую последовательность понятий, пронизанную общей идеей и отражающую достигнутый уровень понимания предмета. Проблема, при уяснении и стремлении не быть вовлеченным в поток указанных выше тенденций, вырисовывается вполне ясно и определенно: нужно с точки зрения новых подходов попытаться оценить, что в предшествующем знании о сущности права является истинным, а что - ложным, что подлежит сохранению и развитию, а что должно быть предано забвению как заблуждение истории. В этом ничего заранее не отвергающем делении зерен и плевел заключается узловая задача современного периода в развитии российской теории права, который назовем для удобства выделения ревизионистским в противоположность советскому периоду. Остается лишь понять, как это правильно сделать, где найти грань, отделяющую в теоретическом знании истинное понятие о сущности права от заблуждения, и разобраться с тем, что должно служить критерием их разграничения. Пока не задумываешься об этом критерии применительно к конкретному вопросу о сущности права, пути решения задачи кажутся давно уже определенными в философской теории познания. С ее позиций для разграничения истинного и ложного знания достаточно непредвзято, объективно, отбросив идеологические искажения, сопоставить имеющиеся теоретические построения с реалиями самого предмета, с его, так сказать, историческим бытием. Все несоответствующее ему должно быть признано неистинным, а все подтверждающееся в бытии - истинным, поскольку, как утверждают ведущие российские ученые-правоведы, «решающий довод для того или иного вывода обществоведения, в том числе и для правовой науки, может дать общественная практика». Наконец-то российская юридическая наука, отбросив долго навязываемые ей идеологические путы, может спокойно постигать и созерцать истинную сущность права. Однако при ближайшем рассмотрении такая простота оказывается обманчивой и уводящей в сторону от решения вопроса. Проблема состоит в том, что если какие-то состояния практической деятельности не соответствуют теории, то это отнюдь не свидетельствует еще о недостатках последней, сначала ведь нужно доказать, что сама практика движется в правильном направлении. Для этого опять-таки необходим критерий, определяющий истинное и неистинное направление развития, но уже в практике. Пока его нет, с не меньшим успехом можно утверждать, что если практика не соответствует теории, то именно она и является неистинной. Масштабная ложная социальная практика, а история демонстрирует массу таких примеров, неизбежно ведет общественную систему к краху, и этому в немалой степени помогает теория, готовая бездумно оправдывать любые телодвижения практики. Верхом глупости, полагаю, является попытка наделить практику статусом судьи над теоретическими концепциями, если за этим, конечно, не стоит прямой политический умысел. Российская юридическая наука уже проходила этапы, когда, исходя из политической целесообразности, голосованием общественности, пусть даже и юридической, решался вопрос о правильности правовых теорий, а несогласные с таким решением отправлялись в места не столь отдаленные. В этом плане очень смущает та легкость, с которой некоторые уважаемые ученые-юристы поспешили откреститься от столь ревностно отстаиваемой ранее марксистской концепции сущности права, причем не утруждаясь ее собственно теоретическим опровержением. Чуть ли не главным аргументом отказа от нее стали ссылки на некие изменения общесоциальной, в том числе юридической, практики, свидетельствующие о потере правом (равно как и государством) классовой природы. Оставим в стороне сомнительность утверждения о том, что право в мире и в нашей стране перестало или перестает быть классовым. Ключевой момент заключается в другом, а именно в том, что теоретическую концепцию можно опровергнуть только адекватным, т.е. теоретическим же способом, обнаружив ее внутренние логические противоречия. Поэтому переосмысление категории сущности права предполагает углубление в ее содержание путем теоретического анализа той стороны правовой действительности, которую эта категория выражает, и обнаружения противоречия между имеющейся концепцией сущности права и теоретически понятой действительностью. Полагаю, что нет необходимости начинать анализ данного вопроса с приведения многочисленных философских определений сущности. Они, с одной стороны, достаточно хорошо известны подготовленному читателю, и это позволяет ограничиться ссылкой на соответствующие работы. С другой стороны, философская категория сущности (равно как и иные философские категории) имеет для теории права не столько онтологическое, сколько гносеологическое значение, задавая общую направленность движения теоретической мысли в познании сущности любого предмета. Однако из философской категории сущности нельзя как из непосредственного основания логическим путем вывести собственную сущность права. Попытка сделать это (то есть дедуцировать сущность конкретного предмета) в юридической науке сводится обычно к итоговому утверждению о том, что сущность - это главное в предмете, а затем главным в праве объявляется это или вот это. При таком подходе всегда остается смутное ощущение, что автор несколько произвольно выбрал критерий отделения главного от неглавного и потому его указание на сущность права носит случайный характер, что противоречит самой природе сущности. Начнем с того, с чего должно начинаться теоретическое исследование, с констатации неких очевидных эмпирических фактов, дающих в совокупности возможность логически перейти к обнаружению интересующей стороны предмета исследования. Поскольку категория сущности является для теории любого предмета предельно всеобщей, то есть относящейся в том или ином аспекте ко всем иным сторонам предмета, ей в эмпирической области противостоит вся его многообразная реальность, существующая как актуально, так и в историческом прошлом, в нашем случае реальность правовая. Подчеркну, что, когда речь идет о категории сущности права, она должна мыслиться именно как соотносимая со всем правовым, а не отдельными элементами, сторонами правовой реальности. Этот момент далеко не всегда просматривается в юридической литературе, особенно когда под правом понимают одно или несколько из правовых явлений и сущность права рассматривают применительно к ним. Логически это абсурдно, поскольку другие правовые явления, не считаемые собственно правом (скажем, акты применения права или юридическая ответственность), лишаются таким образом правовой сущности. Остается лишь догадываться, ибо авторы обрезанной сущности тут скромно молчат о том, что эти явления либо вообще несущественны (то есть случайны для права), либо имеют сущность отличную от сущности собственно права и тогда вообще не должны называться правовыми. Иначе говоря, в правовой теории категории сущности права в эмпирической области соответствует и противостоит не то, что отдельный мыслитель именует собственно правом, а весь мир правового, вся совокупная правовая реальность. На эмпирическом уровне применительно к этой реальности могут быть зафиксированы, по крайней мере, два очевидных обстоятельства. Во-первых, правовая реальность чрезвычайно разнообразна (многолика) и подвижна (динамична), представая перед исследователем в виде пестрой картины существующих и существовавших в каждой стране явлений, которые в совокупности обозначаются термином «правовые». Во-вторых, эти правовые явления, несмотря на значительные различия национальных культур и исторических этапов их развития, имеют нечто фундаментально общее, что позволяет отнести их к одному классу социальных явлений, отличному от других. Любая эмпирическая правовая реальность за внешней многоликостью и динамичностью обнаруживает неизменяемый стержень; содержит в себе то необходимое, что делает ее, где бы и когда бы она ни существовала, самотождественной, равной, адекватной самой себе. Отсюда следует предварительный (ибо фундаментальность общего может быть доказана только теоретически) вывод о том, что все существующие и существовавшие правовые системы являются выражением, точнее, формой существования некоторой единой сущности права, сущности одинаковой для всех времен и всех народов. Одинаковой потому, что только единая сущностная основа порождает, производит качественно однородные явления. Это предварительное условие нужно понять и принять при определении методологических подходов к анализу сущности права. Не может быть разных сущностей, например, у права античных и современных европейских народов и государств, у романо-германского, мусульманского и общего права, поскольку тогда необходимо было бы говорить о качественно разных явлениях: о праве и о чем-то ином, уже не являющемся собственно правом. Поэтому всякие теории права, базирующиеся на концепции изменяющейся сущности права, «двойной» сущности права, качественном отличии права одного исторического типа от права другого исторического типа и т.п. должны быть просто отвергнуты как логически несостоятельные. В чем состоит общность сущности права, вне зависимости от его временных и пространственных характеристик? Прежде всего, в единых закономерностях происхождения права, в том, что право, где и когда бы оно ни формировалось, обусловлено одинаковыми по природе социальными потребностями. Эти потребности, выступая по отношению к праву как причины его возникновения, формируют сущностную основу права, то, с чего, собственно, начинается все правовое. Сущность права выступает здесь как следствие других, внеправовых причин, как социальное явление, имеющее собственные основания за пределами права. В то же время она составляет начало права, т.е. нечто, уже содержащее качество правового. Как начало сущность представляет собой простой зародыш права, еще не право как таковое, однако содержащий в себе потенцию реальной возможности и необходимости создания права. Сущность, реализуя эту потенцию, приобретает характер непосредственного источника права. В качестве источника права сущность, развертываясь во времени и пространстве, создает право как некое содержательное образование, все стороны, элементы которого обладают качественной однородностью. Эта качественная однородность внешне выражается в совокупности признаков права и служит основанием для отличения права от иных социальных явлений. Формируя качество содержания права, сущность определяет его количественный состав в виде необходимого набора элементов содержания, вне которого право не существует как явление соответствующего качества. Сущность приобретает, таким образом, характер основания качественной и количественной определенности содержания права как социального явления. Эта определенность принципиально одинакова для отдельных правовых систем, поскольку порождена одной и той же сущностью права. В качестве основания содержания права сущность образует общую внутреннюю сторону каждого из созданных ею элементов, стержень, нанизывающий на себя все содержание права, связывающий его воедино. Разделяя содержание права на имеющие единую основу элементы, сущность определяет различие между этими элементами, их соотношение друг с другом. Содержанию права придается тем самым формированный характер, где его элементы строго последовательно взаимосвязаны между собой, вытекают один из другого. Сущность, таким образом, приобретает характер основания закономерной связи между отдельными элементами права, формы его необходимого содержания. Эта форма, или закономерная схема построения содержания права, также принципиально одинакова для отдельных правовых систем, поскольку базируется на едином качественно и количественно определенном содержании права. В качестве основания формированного содержания права сущность определяет себя как способ внутреннего самодвижения права, заложенную в нем последовательность перехода от одного элемента содержания к другому. При достижении сущностью необходимого конечного элемента реализуются обусловливающие возникновение права социальные потребности, и сущность через это движение заканчивает цикл создания права. Поскольку потребности, порождающие право, сохраняются, сущность возобновляет и повторяет закономерно последовательный цикл движения от первоначальных элементов права к его конечным элементам, воспроизводя право как постоянно функционирующую систему. Сущность выступает здесь в качестве движущей силы права, его энергетического источника, но уже не источника рождения, а действия, функционирования права. Сущность права, таким образом, выступает в нескольких ипостасях. Во-первых, как источник, порождающий право. Во-вторых, как внутренняя основа, определяющая качественные и количественные характеристики права. В-третьих, как основа внутренней структуры права, последовательной закономерной связи его элементов. Наконец, как движущая сила права, источник его функционирования как особой социальной системы. Сущность права - это не просто одна его сторона (главная, основная), а сторона, являющаяся во всем необходимом в праве, не только нечто первоначально порождающее право, но и постоянно заставляющее его действовать. Это надо иметь в виду, избегая одностороннего подхода к сущности права, попыток сведения сущности только к одному из обозначенных аспектов. Многоаспектный методологический подход к определению сущности права приводит к необходимости обозначить различие этой категории с понятием «первоначальной клеточки» права. Это понятие разрабатывалось некоторыми учеными-юристами, пытавшимися выявить логическую связь категорий правовой теории на основе примененной К. Марксом методологии построения системы категорий теории капитала из понятия товара. При определении «первоначальной клеточки» права речь идет об эмпирическом процессе возникновения права, о том, из чего оно исторически образуется, что становится для него «genus proximum». Таким родовым началом для права является система нормативного регулирования, а конкретным исходным материалом для разных правовых систем могут служить, в зависимости от особенностей исторического процесса возникновения права, обычаи и традиции, религиозные и моральные постулаты, решения судебных и управленческих органов, имущественные договоры и научные догмы, равно как и другие ее компоненты. Определение сущности права - это задача не столько историческая, сколько логическая. Она состоит в нахождении той специфической социальной силы, которая заставляет эмпирически уже существующие социальные явления, изначально не являющиеся правовыми, преобразовываться в правовую реальность, приобретать качество права. Именно эта эмпирически не фиксируемая сила, выступающая как источник рождения, основа формированного содержания и энергия функционирования права, составляет его сущностную сторону. Обратим внимание, что это одна и та же сила; сила, выступающая как первопричина возникновения права и как первопричина его существования; она абсолютно одинакова для любых правовых систем на всем протяжении существования права, т.е. в фазе его рождения, в фазе исторического развития и современного состояния. Эта идентичность сущности самой себе есть основа качественной однородности права во времени и пространстве и условие отнесения тех или иных нормативных систем к правовым. Однако только общими характеристиками права не исчерпываются все его сущностные стороны. Право с необходимо общими для всех правовых систем параметрами содержания, формы и законами функционирования развертывается сущностью в рамках определенной социальной среды. Эта среда специфична для каждой страны, поскольку формируется на отличающемся от других стран поле природных факторов многообразными по происхождению субъектами социальной жизни в ходе различного по темпам и условиям исторического развития их национальных культур. Создавая и воспроизводя право в силу одних и тех же для всех стран причин, но в специфической социальной среде, сущность включает в него, наряду с общими, единичные параметры, которые также необходимы, но только для конкретной правовой системы, поскольку обусловлены закономерностями возникновения, развития и состояния данной страны. В результате правовая система, сформированная сущностью, в завершенном виде предстает как особенная правовая действительность. Действительность потому, что в ней сущность неотделима от своего явления в виде необходимых параметров содержания, формы и законов функционирования. Правовая действительность - это та же сущность, но уже не в потенции творящей право силы, а в сотворенном ею содержании и формах. Сущность вообще не может быть представлена помимо создаваемых ею необходимых элементов права, т. е. правовой действительности. В то же время это особенная действительность потому, что в каждой правовой системе уникальным, неповторимым для других систем способом сочетаются существенно общие и существенно единичные стороны права. И общие и единичные параметры права являются для любой правовой системы одинаково необходимыми, т.к. порождаются и воспроизводятся единой сущностью права. Есть вместе с тем различие между существенно особенным (общим и единичным) и реальным бытием права. В процессе своего создания и воспроизводства любые правовые системы, являясь необходимым проявлением сущности права, испытывают на себе влияние привходящих факторов, которые вполне способны исказить и деформировать их содержание, форму и закономерности функционирования. Эти факторы обусловлены тем, что право формируется исторически определенным обществом, состоящим из субъектов, решающих практические задачи и соответственно реализующих свои субъективные интересы. Они, в зависимости от характеристик конкретных субъектов, стечения особых внешних и внутренних обстоятельств жизни страны, могут не совпадать или быть прямо противоположными потребностям, определяющим необходимость создания и воспроизводства права. Порождаемые этими факторами параметры правовой системы не вытекают из сущности права и не являются для нее необходимыми. Они не существенны и потому случайны, но они так же реальны, как выражающая сущность права правовая действительность. Реальное бытие права никогда не предстает в виде чистой правовой действительности, а представляет собой калейдоскопическое смешение необходимого и случайного, существенного и несущественного в правовой системе. Поэтому, во-первых, не все в реально существующей правовой системе любой страны действительно, т.е. являет необходимые, определяемые сущностью параметры содержания, формы и законы функционирования. С другой стороны, именно в создании и воспроизводстве правовой действительности как необходимого своего выражения, в отделении ее от элементов случайного, состоит еще один аспект движения (энергии) сущности права. Несущественная (случайная) правовая реальность есть некоторое препятствие на пути явления сущности. Она полностью реализует себя только тогда, когда правовая реальность в ходе исторического развития совпадает с правовой действительностью. В этой плоскости развитие права есть не что иное, как процесс достижения правовой реальностью состояния правовой действительности. Такое совпадение есть именно процесс, который обнаруживает себя как постепенное (поэтапное) для каждой отдельной правовой системы движение к совпадению правовой реальности с правовой действительностью. Естественно, что чем более длительный, продолжительный исторический путь пройден той или иной правовой системой, тем в большей степени для ее правовой реальности было возможностей стать правовой действительностью. С точки зрения объективных тенденций развития права современные правовые системы способны к более адекватному выражению сущности права, чем их исторические предшественники. В этом смысле можно принять тезис К. Маркса о том, что человек является ключом к пониманию обезьяны, и трактовать его в смысле того, что параметры современных правовых систем становятся ключом к пониманию сущности их более ранних исторических этапов, а не наоборот. Следует, однако, сделать несколько принципиальных оговорок. Во-первых, не следует абсолютизировать положение о том, что чем по времени существования старше (древнее) правовая система, тем более она становится способной к проявлению своей сущности. Это не происходит автоматически, безусловно, а существует как историческая тенденция. Конкретные факты свидетельствуют о том, что отдельные блоки мировой цивилизации развиваются далеко не равномерно. Если для достижения определенного результата развития одной стране требуются несколько столетий, то другой стране может не хватить и тысячелетий. Поэтому далеко не все существующие на сегодняшний день древнейшие цивилизации демонстрируют особо выдающиеся успехи в развитии социальной жизни и построении правовых систем. Присутствовать продолжительное время в истории - это не значит еще двигаться все время по направлению к выявлению сущности права; некоторые застывают и топчутся на одном историческом пространстве или двигаются как раз в противоположном направлении. Во-вторых, как бы содержательно и прогрессивно ни развивалась национальная культура страны, а вместе с ней ее правовая система, она сама для себя (внутри себя) не может различить и отделить существенные стороны и несущественные. Ее внешняя история - это история правовой реальности, в которой процесс выявления сущности и ее перехода в правовую действительность закономерен, но вплетен в массу случайных тенденций и отклонений, и в которой в зависимости от конкретных обстоятельств эта закономерность в сфере правовых явлений может не быть на данный исторический момент доминирующей. Погруженные в правовую реальность социальные субъекты воспринимают ее в качестве именно таковой, как форму (часть, аспект) своей жизни, к которой надо приспособиться, воспользоваться или изменить в свою пользу в отдельных доступных для данных субъектов фрагментах. Здесь властвует чисто практический интерес, где смысл тех или иных правовых действий определяется не их существенностью или несущественностью, а наиболее быстрым и выгодным достижением конкретного правового результата. Сущность права, стремящаяся реализовать себя в правовой действительности, приобретает вследствие этого в правовой реальности еще один аспект, аспект кажимости (видимости). Практически действующим субъектам в правовой реальности кажется существенным именно то, что соответствует их интересам (выгоде, пользе), а этим интересам может соответствовать как необходимое, так и, причем нередко, случайное для права. Если случайное благодаря занимающим соответствующее социальное положение субъектам становится доминирующим, то в обществе воспроизводится система явлений, которая самому ему кажется и обозначается правовой, а на самом деле таковой в действительности не является, поскольку не выражает сущность права. Получается, с одной стороны, что исторический процесс, в ходе которого создаются, воспроизводятся и функционируют правовые системы, закономерно движется по генеральному направлению становления правовой действительности, доминирования в правовой реальности определенных сущностью права параметров. С другой стороны, тот же самый процесс не порождает для осуществляющих его субъектов критерия определения в правовой реальности действительного, т.е. тех ее параметров, которые соответствуют сущности права. С точки зрения рассматриваемых здесь аспектов сущности права основное противоречие исторического процесса развития правовых систем как раз и состоит в необходимости воспроизводства себя как существенного явления и невозможности этого в силу неразличимости для действующих субъектов существенного и несущественного в исторически создаваемой правовой реальности. Это противоречие разрешается уже на другом уровне проявления сущности права - на уровне научного знания. Исторически (эмпирически) правовая наука возникает как часть общенаучного знания, первоначально философии, постепенно выделяясь из него, образуя самостоятельное направление научного знания, и разделяясь внутри себя на теоретико-исторические, отраслевые и прикладные юридические науки. По сути же правовая наука есть порождение и продолжение правовой реальности, есть следствие необходимости различения в ней существенного и несущественного, стремления правовой реальности к достижению состояния правовой действительности. Возникнув, правовая наука выполняет в обществе различные функции, однако основной смысл ее существования, цель, ради которой она создается и воспроизводится, заключается как раз в том, чтобы через научное знание правовая реальность разрешила противоречие с самой собой. В ходе становления права в социальной структуре общества в том или ином виде выделяется особая страта ученых-юристов, целью профессиональной деятельности которых становится познание сущности права, содержательных форм ее проявления, закономерностей функционирования и развития. Эта страта отделена от субъектов, действующих в рамках правовой системы, в том смысле, что непосредственно не связана в своей профессиональной деятельности правовыми практическими интересами (выгодой, пользой), господствующими в правовой реальности. Не сливаясь с правовой реальностью, эта страта получает возможность рассматривать ее как бы со стороны, делая ее объектом всестороннего осмысления, в результате которого формируется правовое научное знание. Это знание, подходя к пониманию правовой реальности как правовой действительности, сущностных сторон права и необходимых форм их проявления, становится правовой теорией. По отношению к последней правовая реальность выступает как правовая практика, противоположная теории. Противоположность правовой теории практике состоит в том, что, во-первых, в отличие от реальности правовой системы, теория существует только в идеальной форме научных понятий. Во-вторых, если правовая реальность содержит в себе в смешанном виде элементы существенного и несущественного, необходимого и случайного, то теория представляет собой идеальное воспроизведение правовой действительности, т.е. существенного и необходимого в правовой системе. Вместе с тем противоположность правовой теории и практики - противоположность относительная, и не столько потому, что правовая теория изучает и отражает практику. Само изучение и отражение - это следствия того, что практика и теория есть способы проявления, модусы одной и той же единой сущности права. В одном, практическом, аспекте реальной, но не известной самой реальности, в другом, теоретическом, аспекте понятной (хотя бы в некоторых моментах действительности), но идеальной. Формальное различие между теоретическим и практическим аспектами бытия сущности права снимается через соединение теории и практики. Это соединение необходимо в силу того, что практика нуждается в очищении от несущественного и случайного, наталкиваясь на невозможность осуществления практических целей или достигая их не самым рациональным путем, с неэффективными затратами, методом проб и ошибок. Поскольку выявление существенного в правовой реальности идеально проводится только на уровне правовой теории, практика закономерно заинтересована в воплощении в себе правовых теоретических понятий и переходе, таким образом, из состояния правовой реальности в состояние правовой действительности. С другой стороны, правовая теория также объективно нуждается в воплощении в практику. Ее идеальным понятиям всегда противостоит несовпадающая с ними правовая реальность. В отношении этой реальности теоретические понятия остаются не более чем умозрительными субъективными конструкциями до тех пор, пока не получат своего подтверждения на практике, преобразуя ее в соответствии с понятыми моментами сущности, содержания и формы. Правовое теоретическое понятие, нацеленное на преобразование практики и воспринятое ею как программа действий по своему изменению, становится правовой идеей. Через правовые идеи происходит, с одной стороны, соединение правовой теории и практики, с другой - раскрытие, реализация сущности права до уровня правовой действительности. Сущность права в своем движении приобретает, таким образом, еще целый ряд атрибутивных характеристик. Она проявляется как правовая действительность, существующая в обличье правовой реальности, затем как идеальное понятие правовой теории и, наконец, как идея, сознательно нацеленная на высвобождение и развитие существенного в правовой реальности. Через воплощение правовых идей на практике сущность права как бы возвращается к себе, но уже не просто в проясненном теорией, а в практически действительном виде, проделав путь от сущности в себе (правовая реальность), через сущность для себя (правовая теория), к сущности в себе и для себя (единство правовой реальности и правовой теории). Только в процессе движения по этому закономерному пути сущность права полностью реализует заложенные в ней потенции, создает и воспроизводит действительную, т.е. соответствующую себе, правовую систему. Именно к этому процессу движения сущности права от себя к себе применимы прежде всего положения об истинности права. Истина права как раз и состоит в соответствии содержания, формы и законов функционирования правовой системы своей собственной сущности, ее развертываемым в правовой действительности внутренним, первоначально свернутым потенциям; потенциям, скрытым за случайностью правовой реальности, но понятым и реализованным посредством правовой теории через воплощение на практике ее правовых идей. Формулируя иначе, можно сказать, что истинной является именно та правовая реальность, которая стремится к достижению и достигает через теорию состояния правовой действительности, или правовая реальность, сформированная в соответствии с ее теоретически понятой сущностью. Движение к истинности права - длительный и сложный исторический процесс, включающий, как было показано, взаимодействие нескольких компонентов, постепенно достигающих определенного уровня развития. С одной стороны, правовая реальность исторически и актуально должна приблизиться к состоянию, когда тенденция проявления вовне ее сущностных сторон становится доминирующей, преобладающей. С другой стороны, научное знание, правовая теория должна иметь такой уровень познавательного развития, когда она способна осмыслить право как систему, т.е. сущность права вместе с необходимыми элементами ее проявления. Наконец, субъекты, непосредственно формирующие правовую реальность, должны оказаться способными к восприятию научных идей, иметь волю и реальные возможности воплотить их на практике. В контексте понятия истины права как сложного многокомпонентного поэтапного исторического процесса достижения правовой реальностью состояния правовой действительности достаточно упрощенными выглядят утверждения о том, что практика (правовая или в целом социальная) является безусловным критерием истинности правовой науки. Во-первых, в такой постановке вопрос об истинности переносится с самого начала в неистинную плоскость. Истинной или не истинной является правовая реальность в зависимости от того, насколько она стала действительностью, насколько в ней смогли проявиться закономерные потенции сущности права. Задача правовой науки заключается не в том, чтобы вместо правовой реальности быть истинной, а на практику смотреть лишь как на испытательный полигон теорий. Она заключается в том, чтобы через теорию правовая реальность смогла прояснить истину для самой себя и определить пути становления на практике правовой действительности. Когда наука выражает в понятиях свой предмет, его сущность и необходимые формы ее проявления, она проникает путем особых мыслительных приемов через замешенную на случайности правовую реальность, которая используется как исходный материал, но не более. Между эмпирически данной для науки правовой реальностью и понятием лежит научная мысль, аналога которой нет в самой правовой реальности. Поэтому наука объективно не может использовать эту реальность как критерий оценки полученных знаний. С чем, собственно, в этом замутненном выгодой и целесообразностью практическом правовом мире соотносить идеальные теоретические конструкции? Как понять, точны или нет представления науки о сущности права, если в правовой реальности сущность напрямую не выражается и здесь просто не с чем сопоставить соответствующее теоретическое понятие? Теоретическое понятие и правовая практика имеют формально разную природу: идеальную и реальную, поэтому они в аспекте истинности просто не имеют общей основы для сравнения. Надо, наверное, обладать очень большим чувством юмора, чтобы путем сопоставления с практикой пытаться решить, например, вопрос о том, какая из теорий права истинна: естественно правовая, нормативная или социологическая? Правовая наука, опираясь на практику как безусловный критерий истины, на этот вопрос никогда не ответит, поскольку при отсутствии реальной основы для сравнения теоретического понятия и правовой реальности в последней можно найти в принципе подтверждение для любой, основанной на фактах, а не на голых фантазиях теоретической конструкции. Проблема, однако, не в том, есть факт или нет; само по себе его наличное бытие в качестве эмпирической реальности не делает факт истинным, поскольку он может носить случайный и недействительный в плане его соотношения с сущностью права характер. На самом деле в решении вопроса об истинности права сталкиваются между собой и сопоставляются не теоретические понятия и практические действия, а практическое действие с практическим действием. Одно, складывающееся, скажем так, спонтанно, в ходе исторического и актуального проявления сущности права в правовой реальности, с другим, осознанно совершаемым в результате реализации правовых идей. Правовая идея - это не совсем то же, что теоретическое понятие. Во-первых, это понятие, ориентированное на изменение, преобразование правовой практики, поэтому оно уже не абстрактно, а конкретно, уже «привязано» к практике. Во-вторых, это понятие, принятое субъектами практики, прошедшее через их сознание и волю и получившее вследствие этого новое содержание и форму, далеко не всегда совпадающие с исходной теоретической конструкцией. Практика с этой точки зрения, конечно, является критерием истинности, но только для самой себя. Теоретические понятия и конструкции не имеют как таковой непосредственной практической ценности, а приобретают ее, только преобразуясь в правовые идеи. Поэтому трудно согласиться с мнением А.В. Венгерова, который утверждает, что, «зная сущность права, можно всегда в практической деятельности определять те или иные регулятивные системы как правовые и обеспечивать их соответствующими свойствами и, наоборот, не требовать правовых характеристик от регуляторов, имеющих совершенно иное происхождение, назначение, содержание». Неужели судья или депутат в своей практической деятельности, прежде чем разрешить конкретный юридический казус или предложить проект нормативного акта, должен поставить перед собой и коллегами вековой вопрос: что есть сущность права? Да и как они смогут это сделать, если сам А.В. Венгеров так прояснил сущность права, что свел роль этой узловой категории к критерию различий права с другими регулятивными системами. До этого открытия внешние свойства права успешно определялись через понятие признаков права. Важно еще раз подчеркнуть, что истина права находится в самом предмете, в правовой реальности, а не в науке. Она состоит в соответствии содержания, формы и закономерностей функционирования права его собственной сущности. Именно практика может быть ложной, когда искажает свою сущность, или истинной, когда приближается к ней. Правовая теория лишь проясняет для практики ее собственные сущностные моменты и показывает через правовые идеи необходимые направления движения к истинности. Наука предполагает, а практика решает вопрос об истинности права. Поскольку это решение, реализуя потенциал научного понятия, преобразует правовую реальность в направлении к правовой действительности, оно создает новое соотношение между сущностью права и ее существованием, возобновляя цикл движения к истине права. Научное знание (теория права) имеет собственные, отличные от практической деятельности закономерности функционирования и развития, проявляющиеся в процессе познания предмета и отражения его сущностных сторон в системе научных понятий. Теоретическое познание проходит свой сложный актуальный и длительный исторический путь накопления и осмысления эмпирического материла, выявления за внешними формами правовой реальности внутренних закономерностей, формирования абстрактных понятий, обоснования и построения их системы в развитой теории. Логически выстроенная система понятий в принципе и должна выражать развертывание сущности права в правовую действительность. Созданная в результате научного познания идеальная правовая действительность не имеет аналога в правовой реальности по форме, поскольку представлена не собственно правовыми явлениями, а понятиями. Она не имеет аналога также по содержанию, поскольку правовая реальность содержит в себе правовую действительность как идею, как потенцию своего возможного будущего состояния. Поэтому само по себе изменение эмпирически данной правовой реальности не влечет автоматически перестройки системы научных понятий. Во-первых, потому, что это изменение может быть приближением правовой реальности к правовой действительности, уже обоснованной в системе теоретических понятий; во-вторых, потому, что это может быть углубляющимся отклонением от нее. В отличие от постоянно подвижной и меняющейся правовой реальности, обремененной противоречивыми тенденциями, правовая теория есть нечто постоянное как сама сущность права, но только в идеальной понятийной форме. Изменения в системе теоретических понятий происходит только тогда, когда в ходе развития правовой теории, в том числе и в результате реализации на практике правовых идей, обнаруживается невозможность логически непротиворечиво встроить созданные теорией новые понятия в старые теоретические конструкции. Правовая реальность, выступающая для теории объектом познания, и само познание с его результатами - это области человеческой деятельности с различными по содержанию и форме результатами и потому имеющие несовпадающие критерии для оценки истинности. Для правовой реальности таковым является собственная, реализуемая в ней сущность и правовая действительность как цель ее развития. Для правовой теории таким критерием становится достижение цели, в которой реализуется идея теоретического познания, - построение логически непротиворечивой системы понятий, отражающей закономерное движение сущности права в процессе ее осуществления. Вырабатываемые правовой наукой путем преобразования эмпирического материала теоретические понятия по своей природе сопоставимы и соотносимы только с аналогичными явлениями, т.е. с другими понятиями. Поэтому критерием оценки каждого их них, в том числе и категории сущности права, выступает не эмпирическая реальность или практика (повторимся: в ней нет аналога научным понятиям), а логическая обоснованность содержания понятия и вхождение в систему понятий в качестве не противоречащего другим элемента. Эти цели достигаются теорией, обладающей набором познавательных средств и возможностей, позволяющим ей проникать в сущностные стороны предмета, правильно выражать их в научных понятиях, связывать в логическую систему, не допускать привнесения в теорию ненаучных элементов, в том числе и идеологических, т.е. теорией, функционирующей в соответствии с закономерностями познавательной научной деятельности. Эти закономерности не даны науке изначально в чистом виде, однако на определенном этапе ее развития они становятся самостоятельным объектом теоретического исследования, понятийно выражаясь в методологии науки. В российской теории права такие методологические разработки получили особенно широкое развитие начиная с середины 60-х годов XX века. В этом плане, т.е. в аспекте соотношения познавательных возможностей исторически конкретной правовой теории со вскрытыми наукой закономерностями своей познавательной деятельности можно говорить еще об одном, о гносеологическом аспекте истины, в отличие от ранее рассмотренного онтологического. Онтологический аспект относится к сфере бытия права и раскрывает соотношение между его сущностью и ее существованием. Гносеологический аспект в противоположность онтологическому относится к сфере бытия правовой науки и раскрывает соотношение между ее необходимыми закономерностями и реально существующими формами теоретического познания. Следует отметить, что онтологический и гносеологический аспекты истины, помимо того, что относятся к разным формам человеческой деятельности (практической и теоретической), имеют для теории права еще разный смысл и значение. Истинность правовой теории является лишь предпосылкой для понимания сущности правовой реальности, закономерностей ее развертывания в правовую действительность, т.е. необходимым условием для обнаружения онтологической истины. Это хотя и значимое, самостоятельное направление современных научных правовых исследований, но все же в целом для теории права - вспомогательное, промежуточное звено. Как основное направление теоретических исследований гносеология выступает собственно только в одной науке - философии. Сказанного, как представляется, достаточно для того, чтобы определить методологически верные пути анализа категории сущности права в современной российской юридической науке. Примем за исходное положение о том, что с отбрасыванием идеологических шор российская правовая наука значительно продвинулась в плане приближения к гносеологической истине, т.е. к использованию в процессе познания именно научных средств и методов изучения предмета. В этом плане ей ничто, кроме собственного исторического груза, не мешает объективно выстраивать понятийную систему правовой действительности. Теперь необходимо установить, насколько категория сущности права вписывается в систему современных понятий о правовой действительности, вступая или нет в логическое противоречие с ними. Задача, что то же самое, может быть сформулирована и по-другому: насколько научные представления современной теории права о правовой действительности соответствуют ее же представлениям о сущности права. Поскольку российская правовая наука до идеологического очищения опиралась как на единственную и абсолютно верную на марксистскую концепцию сущности права, начнем с современного отношения к этой теории, перейдя затем к оценке того, что предлагается взамен. Но это уже задача для следующей статьи. B_1-9.pdf

85 89 Сергеева И.Н. консультант правового управления Законодательного собрания Кировской области, препод. кафедры конституционного и муниципального права России Кировского филиала МГЮА. Законодательство субъекта Российской Федерации: конституционная обязанность, этапы становления В декабре 2003 года исполняется десять лет со дня принятия Конституции Российской Федерации на всенародном референдуме. Это значительное политическое и правовое событие в жизни нашего государства. За десятилетний период действия Конституции РФ сложилась определенная практика ее реализации. Особенно ярко это прослеживается в применении конституционных норм субъектами Российской Федерации. Главным здесь является конституционное закрепление права субъектов Российской Федерации иметь «собственное законодательство» (ст. 5 Конституции РФ). Именно от этого права зависит формирование органов государственной власти в субъектах РФ, регулирование общественных отношений, возникающих на территории конкретного субъекта РФ путем принятия своих законов. Причем попытка регулировать какие-либо общественные отношения не законом, а иным нормативным правовым актом оборачивается для субъектов РФ не только нарушением действующих федеральных законов, но и нарушением требований статей 15 и 76 Конституции РФ. Рассматривая право субъектов РФ опережать правотворчество Российской Федерации, Б.С. Крылов отмечает, что «субъекты Федерации испытывают потребность в создании правовых норм». И это действительно так. Получив право формировать собственное законодательство, субъекты РФ встали перед выбором: каким нормативным правовым актом, законом или иным актом, регулировать те или иные общественные отношения. Например, Федеральным законом от 10.08.1994 года № 23-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации «О Государственной границе Российской Федерации» (п. 1 ст. 1) изменена редакция части 3 ст. 3 Закона РФ «О Государственной границе Российской Федерации». Согласно новой редакции полномочия органов государственной власти в сфере охраны государственной границы определяются вышеуказанным законом, другими федеральными законами, а в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, также законами и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ. Частью 1 статьи 4 этого же закона конкретизирован состав законодательства о государственной границе. В него включены законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации. Это был первый федеральный закон, установивший обязанность субъектов РФ принимать свои законы в определенной сфере жизнедеятельности. Как видим, государством должны быть определены общественные отношения в указанной сфере, которые подлежат регулированию только законами субъектов Федерации, а не иными нормативными правовыми актами. Следовательно, неисполнение этого федерального закона в части выбора вида нормативного правового акта влечет его нарушение, а также обязанность субъекта Федерации выполнить требования части 4 статьи 76 Конституции РФ и привести свои акты в соответствие с федеральным законодательством, в частности, с вышеуказанным федеральным законом. Таким образом, субъект РФ обязан принимать законы в случаях, прямо предусмотренных федеральными законами, т.е. возникает обязанность, а не право принятия законов. Количество федеральных законов, устанавливающих подобную обязанность субъектов РФ, увеличивается, что существенно влияет на количество законов, принимаемых субъектами РФ. Наблюдается постепенная трансформация конституционного права субъектов Российской Федерации в аналогичную конституционную обязанность. Подтверждением этого являются результаты сравнительно-статистического анализа, по которым можно проследить динамику роста числа законов в каждом субъекте Российской Федерации. Но в данном случае будут использованы общие результаты. Рассматривая конституционное право субъектов Российской Федерации иметь собственное законодательство, возникшее с 25.12.94 г. и действующее до настоящего времени, необходимо весь период, в течение которого действует это право, разделить на два этапа. Такое разделение следует производить на основе Федерального закона от 06.10.99 № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации». Статьей 5 данного закона в нашем государстве впервые были законодательно определены вопросы, подлежащие регулированию только законом субъектов Федерации. К ним относятся такие основополагающие для субъекта РФ предметы ведения, как утверждение его бюджета и отчета об исполнении, установление налогов и сборов в пределах федерального законодательства, установление административно-территориального устройства самого субъекта РФ, утверждение схемы управления субъектом РФ, а также порядка формирования органов государственной власти, проведение выборов и референдумов на уровне субъекта РФ и на уровне муниципального образования, порядок управления собственностью субъекта РФ и другие. Как показывает статистический анализ, до принятия этого федерального закона субъектами РФ за пять лет было принято 20 949 законов, а за три года его действия - 26 951 закон. Особенностью вышеуказанного федерального закона являются еще два правовых аспекта. Один из них - это право субъектов Российской Федерации законодательно регулировать отношения, не имеющие такого регулирования на федеральном уровне. Однако при этом делается оговорка о том, что закон субъекта Федерации будет действовать до принятия федерального закона по аналогичному вопросу и закон субъекта РФ должен быть приведен в соответствие с вновь принятым федеральным законом. Заполнение таким путем правового вакуума в значительной степени влияет на увеличение общего массива законов каждого субъекта Российской Федерации. Другой аспект - изменение субъектом РФ формы правовых актов, регулировавших некоторые отношения до вступления в силу данного закона. Так, в Кировской области с 1999 года вопросы административно-территориального устройства области стали регулироваться только законами, а постановления законодательного органа государственной власти области по вопросам установления налогов и льготирования по ним были признаны утратившими силу в связи с приведением нормативных правовых актов области в соответствие с федеральным законом от 06.10.99. Эти вопросы урегулированы вновь принятыми законами области. Конечно, на принятие законов влияют определенные условия и факторы. В своей работе «Факторы, влияющие на развитие законодательства» Ю.А. Тихомиров связывает причины принятия в государстве законов с изменениями общественной среды, реформами, усовершенствованием в экономике и государственном управлении и масштабными преобразованиями в устройстве власти. На принятие законов субъектами Российской Федерации, соответственно и на их количество, также влияли определенные факторы. Но нас в данном случае интересуют результаты статистического анализа объема законодательства как совокупности законов субъектов Федерации. Для удобства проведения этого исследования условно возьмем три периода, определенные автором. Несмотря на их календарное несоответствие по времени наступления и количеству календарных лет в каждом из них, представляется наиболее целесообразным исходить из факторов, влияющих на увеличение объема законодательства субъектов Российской Федерации в этих периодах. Первый период - с 25 декабря 1993 г., т.е. со дня вступления в силу Конституции Российской Федерации, закрепившей право субъектов иметь собственное законодательство (ст. 5), по 31 декабря 1994 года, завершающего годовую дату действия вновь принятой Конституции, соответственно завершающего годовой период реализации указанного права. Этот период можно охарактеризовать как «период законотворческой неопытности субъектов Российской Федерации», отсутствия практики в определении сфер жизнедеятельности и отношений, подлежащих регулированию их законами. Второй период - с 01 января 2000 года по 01 января 2003 года, года, в котором исполняется 10 лет со дня принятия Конституции РФ. Его можно назвать периодом определения нового направления развития российского законодательства, сопровождающегося новым осмыслением конституционных норм. Характерными особенностями этого периода стали значительные политические и правовые события. Главным политическим событием является избрание нового Президента Российской Федерации в марте 2000 года. Это повлияло на возникновение правовых событий данного периода: изменился порядок формирования органов государственной власти, в частности, верхней палаты парламента страны. В августе 2000 года вновь избранный Президент подписал Федеральный закон «О порядке формирования Совета Федерации». Одновременно наметилась тенденция совершенствования федерального законодательства во всех отраслях права, особенно в конституционном праве. В 2002 году разработана и принята концепция реформирования местного самоуправления. В декабре 2003 года исполняется 10 лет со дня принятия основного закона государства - федеральной Конституции. На фоне различных общественных, политических и экономических преобразований в государстве положения последней Конституции РФ воспринимаются с большей их значимостью как положения закона, обладающего высшей юридической силой. Третий период - с 31 декабря 1994 года по 01 января 2000 года. Его можно назвать промежуточным периодом. Характерным для этого периода являются законодательное установление принципов осуществления местного самоуправления на федеральном уровне путем принятия в августе 1995 года Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», а затем ратификация Российской Федерацией Европейской хартии местного самоуправления в 1998 году; радикальные изменения в избирательном праве, а также в духовной сфере. Это выразилось в принятии в октябре 1997 года двух глобальных федеральных законов - «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» и «О свободе совести и религиозных объединениях». В первый период субъектами Российской Федерации было принято 1350 законов. Во второй период - 16 977 законов. И в третий период 27 502 закона. Всего за это время принято 45 829 законов. Несомненно, такое количество законов, принятых в субъектах РФ, не случайно. Поэтому для ответа на вопрос «почему субъекты Российской Федерации обязаны принимать свои законы, а не реализовывать право принятия законов?» необходимо рассмотреть понятие «обязанность», проследить причины принятия законов и соотнести их друг с другом. В юридической литературе нет четкого определения обязанности субъектов Российской Федерации, но достаточно исследований посвящено обязанностям личности. Так, Е.А.Лукашева конкретизирует обязанность личности как «объективно необходимое, должное поведение человека». Однако в силу того, «что такая объективная необходимость определенного поведения не всегда субъективно осознается индивидуумом», это «может привести к отступлению от требуемой нормы». Поэтому Лукашева рассматривает обязанность как «как необходимое, так и возможное поведение». С такими выводами нельзя не согласиться, и это следует из самой Конституции РФ. Личность исполняет свои реально существующие обязанности: «Каждый обязан сохранять природу и окружающую среду, бережно относиться к природным богатствам» (ст. 58), а также те, которые могут возникнуть при наступлении определенных условий: «Защита отечества является долгом и обязанностью гражданина Российской Федерации» (ст. 59). Поэтому Лукашева делает вывод о том, что «государство в системе обязанностей указывает целесообразный социально полезный и необходимый вариант поведения». Относительно рассматриваемой обязанности субъектов Российской Федерации необходимо исходить из верховенства Конституции Российской Федерации и федеральных законов, конституционной обязанности всех: органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, граждан и их объединений соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы (ч. 2 ст. 15), что является одной из основ конституционного строя нашего государства. Вместе с тем регулирование каких-либо вопросов в любой сфере жизнедеятельности общества и государства одновременно федеральными законами и законами субъектов РФ возможно только по вопросам совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов, предусмотренных статьей 72 Конституции РФ. Причем необходимо соблюдать конституционную последовательность принятия законов обоих уровней, которая четко закреплена частью 2 статьи 76 Конституции РФ: по предметам совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов издаются федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними законы субъектов Российской Федерации. В то же время по предметам исключительного ведения субъектов РФ они осуществляют собственное правовое регулирование, включая принятие законов (ч. 4 ст. 76). Следовательно, можно сделать вывод, что обязанностью субъекта Российской Федерации является объективно необходимое, должное, но не поведение, а исполнение субъектом РФ Конституции Российской Федерации и федеральных законов. Основываясь на системе органов государственной власти субъектов РФ, сформированной с учетом принципа разделения властей, а также на праве принятия законов только законодательными (представительными) органами государственной власти субъектов Федерации, можно сделать вывод о том, что исполнение обязанности принятия законов субъектов РФ от имени субъектов РФ принадлежит только им как единственным законодательным органам государственной власти субъектов Российской Федерации. B_1-10.pdf

90 100 Скляров И.А. к.ю.н., профессор кафедры конституционного и административного права юридического факультета ННГУ, заслуженный юрист РФ. Тимофеева В.В. юрисконсульт Министерства здравоохранения Нижегородской области. Некоторые организационные и правовые аспекты профилактики и лечения туберкулеза в Нижегородской области. Туберкулез является инфекционным заболеванием человека и животных (чаще крупного рогатого скота, свиней и кур), возбудителем которого являются несколько разновидностей микобактерий туберкулеза (БК - бактерии Коха), весьма широко распространенных в природе1. Он длительное время сохраняет патогенность в пыли, на предметах, в мокроте, слизи и других средах, устойчив к воздействиям химических и физических факторов (кислоты, щелочи, спирты, солнечные лучи и др.), обладает возможностью приобретения лекарственной устойчивости к туберкулостатическим препаратам на длительное время. Разнообразны пути заражения человека этой инфекцией: аэрогенный - как воздушно-капельный, так и воздушно-пылевой; контактный - через кожу, слизистые оболочки; алиментарный - молочные и иные продукты от животных, больных туберкулезом; в редких случаях возможно даже чресплацентарное заражение. Преобладающее большинство людей инфицировано возбудителем туберкулеза, и происходит это преимущественно в детском, подростковом и юношеском возрасте. Клинические проявления туберкулеза проявляются далеко не у всех инфицированных. Это объясняется прежде всего тем, что человеческий организм обладает некоторой естественной устойчивостью к туберкулезу, а также степенью вирулентности2 самого возбудителя этой болезни. Заболевание человека туберкулезом во многом зависит от реактивности и сопротивляемости конкретного организма, обусловленных социально-экономической средой: условий жизни, включая уровень заработной платы и пенсий, организации питания, соблюдения санитарно-противоэпидемических и санитарно-гигиенических правил, возможности раннего выявления и своевременной госпитализации лиц, страдающих активными формами туберкулеза, и их полного излечения и др. Все это свидетельствует о большой сложности организации государственной деятельности по профилактике и лечению туберкулеза - этого «бича» нашего времени для всех народов России. Государственная деятельность в этой сфере общественных отношений должна строиться в соответствии с правовыми нормами Конституции Российской Федерации - правового акта, имеющего высшую юридическую силу, прямое действие и применяющегося на всей территории России. В соответствии со статьей 20 Конституции РФ каждый человек имеет право на жизнь, а п.1 статьи 41 закрепляет право каждого на охрану здоровья и медицинскую помощь. Причем медицинская помощь в государственных и муниципальных учреждениях здравоохранения должна оказываться бесплатно за счет средств соответствующего бюджета, страховых взносов и других поступлений. Пункт второй этой же статьи устанавливает, что в России финансируются федеральные программы охраны и укрепления здоровья населения. Хотя статья 71 Конституции РФ и не отнесла установление основ федеральной политики и федеральных программ в области здравоохранения к ведению Российской Федерации, с нашей точки зрения, наличие действующих Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья, принятых Верховным Советом Российской Федерации 22 июля 1993 года, свидетельствует о том, что именно они определяют политику России в области здравоохранения. Федеральный закон от 18 июня 2001 года № 77-ФЗ «О предупреждении распространения туберкулеза в Российской Федерации» статьей 4 закрепляет полномочия РФ в этой сфере, статьей 5 - полномочия субъектов РФ, а статьей 6 - полномочия органов местного самоуправления. Постановлением Правительства России от 11 июня 1998 года № 582 была утверждена федеральная программа «Неотложные меры борьбы с туберкулезом в России на 1999-2004 годы». В соответствии с этой программой законодательным органом Нижегородской области принято постановление № 293 от 16 сентября 1999 года «Об утверждении областной целевой программы «Неотложные меры борьбы с туберкулезом в Нижегородской области на 1999-2004 годы», которым не только утверждена упомянутая в наименовании программа, но и рекомендовано главам администраций городов и районов области «в пределах средств их бюджетов принять участие в реализации мероприятий Программы, предусмотрев разработку муниципальных программ борьбы с туберкулезом», а администрации области поручено «совместно с администрацией Борского района рассмотреть вопрос о создании межрайонного противотуберкулезного диспансера на базе бывшего санатория «Филипповский», а также в ходе реализации Программы уточнять отдельные мероприятия и корректировать объемы финансирования с учетом утвержденных расходов областного бюджета». Основным ведомственным правовым актом, регулирующим деятельность лечебно-профилактических учреждений России в рассматриваемой нами сфере, является приказ Министерства здравоохранения и медицинской промышленности Российской Федерации № 324 от 22 ноября 1995 года «О совершенствовании противотуберкулезной помощи населению Российской Федерации». Как явствует из содержания вводной части, издание этого правового акта обусловлено тем, что в России по сравнению с 1991 г., заболеваемость туберкулезом в 1994 г. увеличилась на 42,1% и составила 48,3 человека на 100 тысяч населения, а смертность соответственно - на 77,8% и 14,4 человека. Заболеваемость по субъектам Российской Федерации весьма различна. Если в Мурманской области 96,5 человек на 100 тысяч населения, то в Республиках Калмыкия - 366,8, а Тува - 472,9 человек. В областной целевой программе «Неотъемлемые меры борьбы с туберкулезом в Нижегородской области на 1999-2004 годы» отмечается, что подъем заболеваемости туберкулезом у нас начался с 1992 года и достиг в 1998 году показателя 62,4 человека на 100 тысяч населения, что констатировалось как угроза начинающейся эпидемии туберкулеза (в 2000 году - 66,2 человек, в 2001 - 70 человек на 100 тысяч населения). В Нижегородской области показатель смертности от туберкулеза непрерывно растет и в 2000 году составил 27,3 человека на 100 тыс. населения, что выше среднероссийского (20,4 чел.) и более чем в 2 раза выше смертности в 1995 году по области. Из-за отсутствия необходимых лечебных препаратов в области 40% вновь выявленных больных туберкулезом не излечивается, поэтому в настоящее время количество взятых на учет больных в 1,5 раза превышает количество излеченных. Такая сложная обстановка в России по борьбе с туберкулезом сказывается на нормотворческой деятельности и свидетельствует о необходимости ее совершенствования. Упомянутым приказом МЗ РФ № 324 от 22 ноября 1995 года утверждены административно-правовые акты, определяющие правовой статус специализированных структурных подразделений системы здравоохранения: «Положение о противотуберкулезном диспансере», «Положение о враче-фтизиатре» и «Положение о Республиканском научно-организационном диспансерном центре Российского НИИ фтизиопульмонологии МЗ РФ», что, безусловно, является шагом вперед для повышения эффективности деятельности указанных подразделений. Утвержден ряд методических указаний по выполнению весьма важных направлений деятельности (система централизованного управления диспансерного наблюдения; группировка контингентов больных; патологоанатомическая диагностика основных форм туберкулеза), а также несколько инструкций по проблемам вакцинации против туберкулеза. Казалось бы, основная правовая база борьбы с туберкулезом в России имеется и теперь возникает необходимость в организации четкого исполнения имеющихся правовых норм. Однако, да простят нас читатели и те, кто организует правотворческую работу в масштабах страны, за некоторую некорректность, мы, сделав первоначальную попытку анализа части правовых актов по борьбе с туберкулезом в России, видим наличие существенных пробелов в правовом регулировании рассматриваемого направления деятельности. К примеру, ФЗ от 18 июня 2001 года № 77-ФЗ закрепил много новых правовых норм по предупреждению распространения туберкулеза, и в соответствие с ним должны быть приведены правовые акты Президента РФ и органов государственной и исполнительной власти страны. Однако Минздрав РФ ограничился подготовкой и рассылкой органам здравоохранения субъектов Российской Федерации информационного письма № 2510/12549-01-32 «О ФЗ «О предупреждении распространения туберкулеза в Российской Федерации», которым сообщается, что МЗ РФ внесло в Правительство РФ проект постановления о реализации федерального закона и проводит совместно с заинтересованными федеральными органами исполнительной власти другие мероприятия, о которых будет сообщено дополнительно. Кроме того, в письме перечисляются статьи ФЗ от 18.06.2001 г., которые имеют прямое действие. Но такое письмо не является правовым актом управления, его можно оценить как служебный документ информационного характера, который никого и ни к чему не обязывает. Нам представляется, что, подождав до принятия 25 декабря 2001 года постановления Правительства РФ по этому вопросу, было бы целесообразно объявить его для исполнения сетью здравоохранения России приказом по МЗ РФ, добавив внутрисистемные организационные мероприятия. Это был бы правовой акт управления, обязательный для исполнения всеми адресатами и экономящий время для реальной работы по борьбе с этим заболеванием. Еще эффективнее была бы подготовка Минздравом России с участием других заинтересованных федеральных органов исполнительной власти проекта комплексного законодательного акта (возможно, даже Кодекса) по борьбе с туберкулезом в России и через Правительство РФ внесение его в Государственную думу Федерального собрания Российской Федерации для рассмотрения и внеочередного принятия. Такая потребность вытекает из содержания статьи 4 ФЗ от 18 июня 2001 года, отнесшей к полномочиям Российской Федерации в области предупреждения распространения туберкулеза в России 13 основных направлений государственной деятельности. Учитывая важность и срочность решения этого вопроса, межведомственную комиссию по разработке проекта такого законодательного акта следовало бы создать постановлением Государственной думы РФ с указанием конкретного срока представления такого проекта в Государственную думу РФ через Правительство РФ. Обязанности правового регулирования борьбы с туберкулезом на уровне субъектов Российской Федерации и органов власти местного самоуправления с учетом их особенностей и прав следует предусмотреть в принимаемом комплексном федеральном законодательном акте, и этим создать структурную правовую систему по борьбе с распространением туберкулеза. В то же время известно, что наличие даже самых хороших законов и иных правовых актов не решает реальных проблем. Для эффективности реализации имеющихся в государстве правовых норм в соответствии с разделением власти (ст. 10 Конституции РФ) создается исполнительная государственная власть, которую осуществляет Правительство Российской Федерации (статьи 110-114 Конституции РФ), порядок деятельности которого определен Федеральным конституционным законом от 17 декабря 1997 г. «О Правительстве Российской Федерации». Именно оно в рассматриваемой нами сфере обеспечивает проведение в стране единой государственной политики в области здравоохранения и социального обеспечения. Основным отраслевым федеральным органом исполнительной государственной власти в России, проводящим государственную политику и осуществляющим управление в области охраны здоровья, а также в случаях, установленных федеральными законами и подзаконными актами, координирующими деятельность в этой области других федеральных органов исполнительной власти, является Министерство здравоохранения РФ3. Его цели, задачи, система, функции и правовой статус определены Положением о Министерстве здравоохранения Российской Федерации, утвержденным постановлением Правительства РФ от 3 июня 1997 г. с последующими дополнениями и изменениями4. Специфические же функции Минздрава РФ вытекают из Федерального закона от 18 июня 2001 года № 77-ФЗ. Они включают в себя прежде всего разработку и организацию принятия нормативных правовых актов, направленных на предупреждение туберкулеза. Следует заметить, что такие акты должны быть не только полноценными в юридическом смысле, но и реалистичными, обладающими возможностями полного выполнения всех норм, заложенных в них. Они же могут быть такими лишь в случаях, если государственная политика в этой сфере деятельности с подачи Минздрава РФ будет закрепляться в самих федеральных законах. Для этого потребуется проявление политической воли со стороны власть имущих лиц, т.е. Председателя Правительства РФ и Президента РФ, еще на стадии разработки проекта соответствующего правового акта. Только такие акты будут обладать безукоризненно государственной властностью для всех исполнителей. Минздрав России как федеральный орган исполнительной власти осуществляет исполнительно-распорядительную деятельность в процессе государственного управления1 как системой здравоохранения вообще, так и специфическим видом деятельности по профилактике туберкулеза и оказанию населению противотуберкулезной помощи. Исполнительная часть этой деятельности призвана полно, четко и эффективно организовывать исполнение, а нередко и непосредственно исполнять все государственные правовые нормы, регулирующие общественные отношения в области здравоохранения. Однако известно, что исполнение законов и иных нормативных правовых актов было бы невозможным без наделения органа государственной исполнительной власти и его должностных лиц правом распорядительства2. Государственное управление, в процессе которого реализуются задачи, функции и правосубъектность органов исполнительной власти, осуществляется в различных формах, под которыми понимается внешнее выражение содержания управленческой деятельности, с использованием разнообразных методов, т.е. способов или средств воздействия на управляемые объекты. Проведение мероприятий по борьбе с туберкулезом на территории Российской Федерации базируется на закрепленных в законодательстве основополагающих началах (принципах) законности, соблюдения прав человека и гражданина, бесплатности и общедоступности. Оказание противотуберкулезной помощи лицам, больным туберкулезом, гарантируется государством и осуществляется гражданам при их добровольном обращении или с их согласия. Однако п. 3 ст. 55 Конституции РФ установил возможность ограничения прав и свобод человека федеральным законом в той части, в какой необходимо применительно к рассматриваемой проблеме в целях защиты здоровья, прав и законных интересов других лиц. Так, постановлением Правительства РФ от 25 декабря 2001 года № 892 «О реализации Федерального закона «О предупреждении распространения туберкулеза в Российской Федерации» утвержден порядок диспансерного наблюдения за больными туберкулезом. Им установлено, что такое наблюдение осуществляется в лечебно-профилактических специализированных противотуберкулезных учреждениях (отделениях, кабинетах) по месту жительства, работы, службы, учебы, содержания больного в следственном изоляторе или исполнительном учреждении. Определены четыре категории граждан, подлежащих диспансерному наблюдению, порядок взятия под наблюдение с постановкой на учет и снятия с учета. В случаях нарушения больным заразной формой туберкулеза порядка диспансерного наблюдения он подлежит обязательному обследованию и лечению в судебном порядке в соответствии со ст. 10 ФЗ от 18 июня 2001 года. Заявление о госпитализации подается в суд руководителем медицинской противотуберкулезной организации, решение о госпитализации принимается судом по месту нахождения противотуберкулезной организации, в которой больной туберкулезом находится под диспансерным наблюдением. В судебном заседании, кроме других лиц, признано обязательным участие больного туберкулезом лица или его законного представителя. Однако принудительное доставление таких лиц в суд (привод) в случаях их неявки законом не определено, что будет затягивать время рассмотрения и решения конкретного вопроса. Думается, что предусмотренная законом принудительная госпитализация заразных больных туберкулезом как одно из важных средств профилактики туберкулеза вряд ли оправдает себя в Нижегородской области, где около 40% противотуберкулезных диспансеров находятся в аварийном состоянии, а некоторые даже подлежат закрытию по этим же причинам (противотуберкулезный санаторий «Горбатовский»). В области имеет место очередь на госпитализацию. Видимо, такая обстановка в сети противотуберкулезных учреждений существует не только в нашей области. Весьма примечательно, что статья 12 Федерального закона от 18 июня 2001 года № 77-ФЗ посвящается правам лиц, находящихся под диспансерным наблюдением в связи с туберкулезом, и больных туберкулезом. Среди других прав этих лиц закрепляются и такие, как диагностика и лечение в медицинских противотуберкулезных организациях; оказание противотуберкулезной помощи в условиях, соответствующих санитарно-гигиеническим требованиям; уважительное и гуманное отношение медицинских работников и иных работников, участвующих в оказании противотуберкулезной помощи; получение информации о правах и обязанностях больных туберкулезом и лиц, находятся под диспансерным наблюдением в связи с туберкулезом, а также в доступной форме о характере заболевания и применяемых методиках лечения. Заметим, что если бы лицо, состоящее на учете по поводу заболевания туберкулезом, было уверено в возможности реализации таких прав, оно стремилось бы четко выполнять свои обязанности (ст. 13 этого же закона), а не входить в конфронтацию с медицинским и другим персоналом. Для этого требуется, чтобы органы законодательной и исполнительной государственной власти повернулись лицом к государственной противотуберкулезной сети и финансировали бы ее не по остаточному принципу, а построили новые или приспособили имеющиеся пригодные помещения и привели бы их в такое бытовое, социальное и санитарно-гигиеническое состояние, которое бы привлекало больных туберкулезом для обследования и лечения; куда не стыдно было бы явиться человеку, если, не дай Бог, возникнет у него в этом необходимость. Но это следует начать делать уже сейчас, а не тогда, когда большинство сегодня зарегистрированных больных туберкулезом уже уйдут из жизни. Целевая программа «Неотложные меры борьбы с туберкулезом в Нижегородской области на 1999-2004 годы» имеет расчеты расходов финансовых средств на всю программу в сумме 477 183,9 тыс. рублей, в том числе на капитальное строительство противотуберкулезных учреждений 142 000 тыс. руб., расписаны объемы и источники финансирования. Пунктом 4 статьи 8 ФЗ от 18.06.2001 г. № 77-ФЗ установлено, что в целях выявления туберкулеза периодически проводятся профилактические медицинские осмотры граждан. Порядок и сроки проведения таких профилактических осмотров населения утвержден постановлением Правительства РФ от 25 декабря 2001 года № 892. В соответствии с ним профилактические медицинские осмотры населения направлены на своевременное выявление туберкулеза, проводятся в массовом, групповом (по эпидемическим показаниям) и индивидуальном порядке в соответствии с инструкций, утвержденной Минздравом РФ, используя методы, методики и технологии, утверждаемые также МЗ РФ. Различные категории граждан осматриваются в разные сроки. Все население подлежит профилактическому медицинскому осмотру в целях выявления туберкулеза не реже одного раза в два года. В групповом порядке по эпидемическим показаниям независимо от наличия признаков заболевания туберкулезом такие осмотры с целью выявления туберкулеза проводятся два раза в год для девяти групп граждан (например, военнослужащие по призыву, работники родильных домов и отделений; лица, находящиеся в тесном бытовом или профессиональном контакте с источниками туберкулезной инфекции; ВИЧ-инфицированные; состоящие на диспансерном учете в наркологических и психиатрических учреждениях и др.). В таком же порядке и с той же целью подлежат профилактическому осмотру один раз в год восемь групп населения (к примеру, больные хроническими неспецифическими заболеваниями органов дыхания, желудочно-кишечного тракта и мочеполовой системы; мигранты, беженцы, вынужденные переселенцы; работники лечебно-профилактических, санаторно-курортных, образовательных, оздоровительных и спортивных учреждений для детей и подростков и др.). В индивидуальном внеочередном порядке такому осмотру подлежат четыре категории граждан (лица, проживающие совместно с беременными женщинами и новорожденными; граждане, обратившиеся в лечебно-профилактические учреждения за медицинской помощью с подозрением на заболевание туберкулезом, и др.). Изменение сроков проведения профилактических медицинских осмотров отдельных групп населения по эпидемическим показаниям в целях выявления туберкулеза является прерогативой Министерства здравоохранения Российской Федерации. Есть в этом вопросе и некоторые проблемные ситуации. Так, п. 9 рассматриваемого порядка предписывает лечащему врачу в течение 3 дней с момента выявления при профилактическом медицинском осмотре у обследуемого признаков, указывающих на возможное заболевание туберкулезом, направлять его в лечебно-профилактическое специализированное противотуберкулезное учреждение для завершения обследования. А вот как проверить дальнейшее поведение такого больного, ничего не говорится, и надо ли это делать? Встает также вопрос о качестве профилактических медицинских осмотров на предмет выявления заболевания туберкулезом, которое напрямую зависит от оснащенности лечебно-профилактических учреждений флюорографическим оборудованием. В Нижегородской области несвоевременное выявление больных туберкулезом объясняется существенным износом 83% флюорографического оборудования даже в противотуберкулезных лечебно-профилактических учреждениях. Кроме того, в отдельных районах области до 40% населения остается необследованным, и среди них затем выявляется значительное количество больных с запущенными формами туберкулеза. Здесь многое зависит от органов местного самоуправления и их руководителей - в 13 городах и районах даже нет программ борьбы с туберкулезом, а в отдельных местах из-за неповоротливости глав местной администрации не полностью загружены имеющиеся флюорографические установки. В областной целевой программе борьбы с туберкулезом в 1999-2004 годах имеются таблицы потребности противотуберкулезных учреждений области в рентгеновской аппаратуре, где значится семь административно-территориальных единиц, которым необходимы четыре передвижных флюорографа и четыре рентгеновских аппарата на общую сумму 9480 тыс. руб. Кроме того, на оснащение диагностической и лечебной аппаратурой этих учреждений по указанной программе предусмотрена потребность в 39 единицах на общую сумму 1452,9 тыс. рублей и для бактериологических лабораторий 123 прибора на сумму 1143,7 тыс. рублей. До конца срока действия этой целевой программы остается фактически 1,5 года. Хочется спросить, у кого «болит голова» за выполнение этой программы? Или это был красивый юридический факт, для подготовки которого затрачено много человеко-дней высококвалифицированных специалистов? Если верить средствам массовой информации и оперативным данным, финансирование из областного бюджета осуществляется крайне слабо: в 1999 году - 1% от запланированного объема, 2000 г. - 2,2%, 2001 г. - 30%, 2002 год - 0,6%. То же можно сказать и об обеспеченности специализированных лечебно-профилактических противотуберкулезных учреждений области антибактериальными препаратами и патогенетическими средствами. На их приобретение в течение одного года по расчетам целевой программы необходимо затратить в суммарном выражении 28 086,015 тыс. рублей. Финансирование для приобретения лечебных препаратов осуществляется только в размере 30% от потребного. Существует еще одна весьма серьезная проблема, тормозящая проведение в жизнь противотуберкулезной политики государства и исполнение действующего законодательства в рассматриваемой сфере. Это кадровая проблема в сети противотуберкулезных и лечебно-профилактических учреждений области. Дело в том, что медицинский персонал противотуберкулезной сети относится к группе высокого риска возможности заболевания туберкулезом по причине постоянного контакта с больными активными формами туберкулеза, являющимися бациллоносителями. К этому следует добавить ту среду, в которой живет этот специалист, уровень его обеспеченности, в том числе и продуктами питания, на ту мизерную заработную плату, которую ему платит родное государство. В итоге - это уже не просто риск заболеть туберкулезом, а и реальная заболеваемость. В фтизиатрической службе Нижегородской области заболели в 2001 году 7 человек, а в 2002 году - 8. Все это способствует оттоку кадров из этой службы. В 2000 году из штата областного противотуберкулезного диспансера убыло 85 человек (15% к штатной численности), зачислен в штат 61 человек, что создало дефицит укомплектованности штата в 24 единицы. Из Арзамасского противотуберкулезного диспансера ушло на 7 человек больше, чем пришло. В областном противотуберкулезном диспансере 96 штатных врачебных ставок укомплектованы физическими лицами на 65%, а по областной противотуберкулезной сети (без областного диспансера) 567 таких ставок укомплектованы физическими лицами лишь на 40%. Соответственно средний медицинский персонал укомплектован в областном диспансере на 62%, а младший медицинский персонал лишь на 42%. Надо полагать, что оставшиеся свободные штатные единицы заполняются на началах совместительства долями ставки уже работающим персоналом. С одной стороны, это логично, так как работу кто-то должен выполнять, а совместитель имеет возможность хоть как-то пополнять свой финансовый ресурс. С другой стороны, становится не совсем понятной (если не сказать излишней) забота законодателя России о сокращении рабочего времени и увеличении заработной платы и других выплат, продолжительности дополнительных отпусков сотрудникам противотуберкулезных медицинских учреждений. Статья 15 ФЗ от 18 июня 2001 года № 77-ФЗ закрепила право медицинских, ветеринарных и иных работников, непосредственно участвующих в оказании противотуберкулезной помощи1, а также работников организаций по производству и хранению продуктов животноводства, обслуживающих больных туберкулезом сельскохозяйственных животных, на: - дополнительный оплачиваемый отпуск продолжительностью 12 дней; - сокращенную рабочую неделю продолжительностью 30 часов; - дополнительную оплату труда в связи с вредными условиями труда (опасность инфицирования микобактериями туберкулеза) в размере не менее чем 25% дополнительного оклада медицинским и иным работникам, непосредственно участвующим в оказании противотуберкулезной помощи, и не менее 15% дополнительного оклада ветеринарным работникам и работникам организаций по производству и хранению продуктов животноводства, обслуживающим больных туберкулезом сельскохозяйственных животных; - надбавку к должностному окладу (ставке) фтизиатрам, фтизиопедиатрам, медицинским сестрам за работу на фтизиатрическом участке, приравненную к надбавкам к должностному окладу (ставке) терапевтам и медицинским сестрам территориальных поликлиник за работу на терапевтических участках. Этот закон предусматривает и другие виды социальной защиты этих категорий сотрудников: пенсионное обеспечение, обязательное социальное страхование от несчастных случаев и профессиональных заболеваний2; обеспечение в первоочередном порядке путевками для санаторно-курортного лечения. Однако одно дело провозгласить права и другое - пользоваться ими. Закон вступил в силу в июне 2001 года, но никто не внес коррективы в соответствующие расходы по бюджетам 2001 года Федерации, субъектов Федерации и местного самоуправления. Не предусмотрели всего этого и в бюджетах на 2002 и 2003 годы. Нет и новой штатной численности противотуберкулезных учреждений страны. Сотрудники фтизиатрической службы страны вынуждены подавать в суды иски к органам государственной власти и местного самоуправления о выплате установленных законом надбавок к заработной плате. Вместо занятия лечебно-профилактической деятельностью они выходят на пикетирования, шествия и даже объявляют голодовки в знак протеста неповоротливым и бездеятельным властям. Статья 16 этого же закона установила, что за нарушение законодательства Российской Федерации в области предупреждения распространения туберкулеза наступает дисциплинарная, гражданско-правовая, административная и даже уголовная ответственность. К сожалению, средства массовой информации о применении таких видов юридической ответственности молчат. Нам кажется, что с учетом эпидемиологической обстановки по туберкулезу в стране пришло время по деловому (с программами или без оных) заняться подготовкой кадров фтизиатрической службы (первичное обучение, послевузовская форма, переподготовка) по регионам с тем, чтобы в ближайшее время создать высококвалифицированный и преданный важному государственному делу состав кадров специализированных лечебно-профилактических противотуберкулезных учреждений. Только такие специалисты с зарплатой, обеспечивающей достойную жизнь, смогут побороть старую как мир болезнь туберкулез (чахотку). Такой опыт есть и в России - в 60 и 70 годы ХХ века туберкулез был излечим и фактически побежден. Важное место в борьбе с распространением туберкулеза закон отводит организации государственного статистического наблюдения (ст. 11). Постановлением Правительства РФ от 25 декабря 2001 года № 892 утвержден порядок ведения государственного статистического наблюдения в целях предупреждения развития туберкулеза в России. Этим актом управления определены категории граждан, подлежащих регистрации и учету. Среди них: граждане и лица без гражданства при выявлении у них впервые активной формы туберкулеза; граждане РФ, которые болеют активной формой туберкулеза, лица, нуждающиеся в уточнении активности болезни, лица с неактивной формой болезни в течение первых трех лет после излечения, лица, находящиеся в контакте с больными людьми, дети и подростки, впервые инфицированные возбудителем туберкулеза, дети с осложнениями после противотуберкулезной вакцинации. Учету также подлежат все случаи смертей больных туберкулезом. Сведения о выявленных больных туберкулезом медицинские противотуберкулезные организации и граждане, занимающиеся частной медицинской практикой, обязаны сообщать в территориальные медицинские противотуберкулезные организации и центры государственно-эпидемиологического надзора в порядке, установленном Минздравом РФ. Контроль за достоверностью впервые выявленного заболевания туберкулезом осуществляет лечебно-профилактическое противотуберкулезное учреждение субъекта Российской Федерации. Форма статистической отчетности по этим вопросам утверждается Государственным Комитетом Российской Федерации по статистике по представлению Минздрава РФ. Представляется, что было бы целесообразным поручение Правительства РФ Госкомстату России на периодическую публикацию статистических данных по борьбе с туберкулезом в стране в одной из федеральных газет, что можно было бы использовать в санитарно-просветительской работе среди населения, а также высылку два раза в год статистической информации по туберкулезу высшим медицинским учебным заведениям, научно-исследовательским учреждениям по туберкулезу и органам исполнительной власти по здравоохранению субъектов РФ с возможными сравнительными показателями по субъектам РФ и по федеральным округам. Такая информация способствовала бы повышению эффективности управленческой деятельности, подготовки специалистов и научных исследований в данной сфере. B_1-11.pdf

101 108 Смирнов Е.Р. к.ю.н., ст. препод. кафедры теории и истории государства и права юридического факультета ННГУ. Идея конституционализма в Англии конца XIV - первой половины XV вв.: историографический аспект Исследование процесса становления парламентаризма является одной из центральных проблем в работах англоязычных историков права и государства. Начало разработки политико-правовой истории Англии позднего средневековья, по общепринятому мнению, принадлежит Полидору Вергилию и Томасу Мору. П. Вергилий, выпускник Болонского университета, большую часть жизни проживший в Англии, опубликовал на латинском языке обширную «Историю Англии», доведенную в первом издании до 1509 года (издание 1534 г.), а затем до 1538 года (издание 1555 г.). Полным считается перевод П. Вергилия на английский язык Д. Хея, который в 1950 г. свел воедино все существовавшие версии работ Вергилия. Особую ценность представляют собой разделы работы Вергилия, относящиеся к тем событиям, очевидцем или близким современником которых он был. Т. Мор описывает события государственного переворота в Англии 1483 г., приведшие на королевский престол Ричарда III, показывает социальный фон предшествовавших десятилетий. И.Н. Осиновский в ряде своих работ обратил внимание на то, что замысел исторического сочинения Т. Мора был гораздо шире того, что автору удалось осуществить. У него было намерение продолжить свое повествование и описать царствование короля Генриха VII, осудив «тиранию как систему политического управления, прикрывающуюся видимостью соблюдения законов…». Некоторые материалы по критической оценке тиранической королевской власти вошли, например, в состав первой части «Утопии» Т. Мора. Высокая оценка вклада Т. Мора в исследование указанного исторического периода представлена также в работах Е.В. Кузнецова и других авторов. Дж. Лэндер утверждает, что основанная на устных рассказах традиция, родоначальником которой был Т. Мор, «…сохранялась в течение столетия, главным образом, среди авторитетных историков». Так, по утверждению Лэндера, этих же позиций придерживался Э. Холл. Оценивая значение работ Вергилия, Лэндер отмечает, что тот сумел передать, с одной стороны, свойственную историкам XVI в. оценку периода конца XIV - первой трети XV вв. как времени относительной стабильности и гармонии между королем и парламентом в государственной системе Англии, а с другой стороны - их крайне отрицательное отношение к социальным волнениям последующих десятилетий XV в. На развитии идей П. Вергилия, а отчасти и Т. Мора о том, что абсолютная монархия, иначе «новая» монархия Тюдоров, явилась историческим ответом правящих слоев английского общества на растущую социальную нестабильность, в дальнейшем была выстроена тюдоровская концепция развития английских государственных институтов позднего средневековья. Успехи английского либерализма в конце XVIII-XIX вв. изменили ситуацию в историко-правовой науке, результатом чего явилось преобладание позитивных оценок по поводу политических и правовых порядков Англии поздних Плантагенетов (70-90 гг. XIV в.) и трех Генрихов Ланкастеров (конец 90-х гг. XIV в. - первая половина XV в.). Англия этого времени, по мнению историков-вигов, была «счастливым государством» - «this happy state». Тюдоровский абсолютизм, наоборот, изображался как деспотизм, в черных красках. Он явился «an aberrant frustration» (неверным отклонением, ошибочным нарушением) национальной воли, которая воплощалась в доминировании палаты общин парламента. Только после так называемой «славной революции» 1688 г. английское государство вернулось на этот «правильный», национальный путь развития, который превратил к XIX в. Великобританию во «владычицу морей», «всемирную фабрику» и т.п. Основоположником так называемой вигской концепции, основанной на определенном противопоставлении английского конституционализма и королевского деспотизма, принято считать Г. Холлема. Его идеи развивают Ф. Полгрейв, Э. Фримен, У. Стаббс, Д. Грин и другие исследователи. Основные положения вигской концепции, которые наиболее подробно обосновал в своем многотомном фундаментальном труде У. Стаббс, строятся на идее изначальной демократичности англосаксонских учреждений до нормандского завоевания. Тенденция укрепления парламентской власти в период последней трети XIV - первой половины XV вв., а также последующего становления конституционных институтов характеризуется в вигской историографии как восстановление демократических англосаксонских традиций в борьбе с королевской властью, представляющей порождение «нормандской тирании». Парламент рассматривался историками вигской ориентации как орган народного представительства, ограничивавший власть короля и обеспечивавший паритет интересов как между двумя властными структурами, так и между народом и королем. У. Стаббс и его единомышленники ввели в научный оборот применительно к XIV-XV вв. термины: «constitutional» (конституционализм как политико-правовое ограничение власти монарха), «contractual kingship» (договорная монархия), «parliamentary sovereignty» (парламентский суверенитет), «parliamentary monarchy» (парламентская монархия). Идеи У. Стаббса, аргументированные новыми результатами научных изысканий, нашли свое продолжение в работах ряда исследователей ХХ в.: Т. Тоута, Дж. Адамса, и др. У вигской концепции есть немало оппонентов. В начале ХХ в. наиболее прочной была позиция Ф. Мейтланда, дававшего прямо противоположную вигской оценку королевской власти. Он рассматривал ее как социальный институт, способствовавший становлению и развитию в Англии правового парламентаристского государства и ускорявший разложение феодального строя. Более того, королевскую власть он считал ведущим фактором создания представительных органов власти. Видным представителем антивигского направления в английской исторической науке стал А. Поллард. В своем труде «Эволюция парламента» он подверг критике утверждения историков-вигов о «парламентском суверенитете» и их оценку парламента как органа представительства. Взамен он предложил недостаточно аргументированную теорию классовой гармонии нации, олицетворенной в парламенте под главенством короля. Попытки опровергнуть концепцию У. Стаббса были предприняты французским историком Ч. Пти-Дютайном, а также американскими исследователями Ч. Маклвейном и Дж. Болдуином. Последние характеризовали парламент в большей степени как высший судебный орган, находившийся под контролем королевской администрации. В 30-е г.г. XX века критику вигской концепции продолжает представитель историков-тори Г. Баттерфилд. Идеи его монографии «Вигская интерпретация истории», изданной в 1931 г., имели признание и в отечественной историографии. Г. Баттерфилд возрождает и активизирует традицию негативной оценки форм и последствий правления королевской власти периода «ланкастерского эксперимента» (последняя четверть XIV - первая половина XV вв.). Его позиция, по сути дела, продолжает критическую линию, еще в 1924 г. активно развивавшуюся американским исследователем Т.Ф. Плакнеттом. Позицию Г. Баттерфилда по ряду вопросов в 30-40-е гг. поддержали К. Пикторн, М. Пауик, Д. Лепсли. В исследовании последнего была предпринята попытка оспорить один из главных тезисов стаббсовской концепции «договорного конституционализма» о решающей роли парламента в процессе легитимации власти короля. В работе М. Пауика отвергалась идея вигских исследователей о парламентском суверенитете в XIV-XV вв. В 40-50-е гг. ХХ в. дискуссия между представителями вигского и антивигского (критического) направлений в английской историографии нарастает. Сторонники стаббсовской концепции Э. Кем, Дж. Эдвардс, Б. Уилкинсон, У. Лант, признавая прогрессивной организующую функцию королевской власти, приводили новые аргументы в защиту средневекового «контрактного конституционализма». Они утверждали, что вынужденное понимание королевской властью в конце XIII в. важной роли общинных организаций для Англии стало началом новых отношений между королем и народом. Эти отношения послужили основой представительного парламента и, в первую очередь, палаты общин. В результате в течение XIV в. в Англии постепенно оформляется новая политическая система, сущность которой - «парламентская монархия» или «ограниченная монархия». Некоторые отличия во взглядах последователей стаббсовской концепции, по нашему мнению, присутствуют лишь в оценке степени парламентского суверенитета. Так, если позиция Б. Уилкинсона заключается в идее сотрудничества короля и парламента в управлении страной, то, по мнению У. Ланта, к концу XIV в. парламент, в значительной мере ограничив королевскую прерогативу, стал высшим носителем государственного суверенитета. Их оппонентами выступили Дж. Р. Элтон и С. Краймс. В 1953 г. в «Книжном обозрении», помещенном в «English Historical Review», Дж. Элтон так обозначил свою позицию: йоркская или тюдоровская монархии не являлись ничем новым ни в целях, ни в методах, ни в доктрине: термин «новая монархия» ведет к путанице и от него следует отказаться, так как собственно революционные изменения начались в 30-40 гг. XVII в. и связаны с именем Оливера Кромвеля. Укажем, что, в отличие от сторонников вигской концепции, Элтон дает отрицательную оценку «ланкастерскому эксперименту». Королевская власть при трех Генрихах, считает он, сделала шаг назад по сравнению со временем Плантагенетов. Вместо начавшегося при Ричарде II отделения государственных учреждений от дворцового ведомства при Ланкастерах снова происходит их соединение, но с перенесением центра тяжести на дворцовые службы. Можно отметить, что данный тезис был оспорен другими исследователями. Элтон отмечает также, что при Йорках и Тюдорах мощь короны увеличивается в результате проведенных конфискаций земель и исчезновения феодалов-комбатантов, и что как Эдуард IV, так и Генрих VII таким образом стремились усилить мощь «дворца» (domus Regis), одновременно уменьшая значение сословно-представительных учреждений. Позиция С. Краймса заключалась в том, что парламент созывался исключительно по королевской воле, поэтому не обладал никаким «парламентским суверенитетом» и в целом играл второстепенную роль в политической системе средневековой Англии. Начиная с 60-х гг. XX в. намечается затухание дискуссии, сближение непримиримых, казалось бы, точек зрения. Определенную роль в этом сыграло утверждение в историко-правовой науке новой терминологии. В частности, в работах ряда авторов появляется термин «континуитет» (преемственность), имеющий компромиссный характер. Пожалуй, одним из первых его ввел в научный оборот американский исследователь Б. Лайон, попытавшийся в определенной мере модифицировать идеи У. Стаббса. Утверждая, что с конца XIV до середины XV вв. в Англии существовал «временный парламентский суверенитет», Б. Лайон отвергал идею о том, что «ланкастерский эксперимент» можно рассматривать как «современную конституционную монархию». Вместе с тем, он употребляет термин «континуитет», говоря о преемственности парламентского суверенитета конца XIV - первой половины XV вв. и суверенитета парламента в XVII вв., а также в более позднее время. Термин «континуитет» используется и в статье Дж. Хэрриса, опубликованной в журнале «Past and Present» в 1963 г. Преемственность, о которой пишет Хэррис, касается характера отношений между органами государственной власти йоркской и тюдоровской эпох: они в ряде аспектов являются продолжением традиций внутригосударственного властного суверенитета, утвердившихся в предшествующий период. Следует также сказать, что на историографию Великобритании, США и других англоязычных стран оказали определенное влияние идеи Т.Дж. Кенигсбергера, который в большей мере занимался не экспозицией происходивших в политической жизни средневековой Англии изменений, а выявлением их основ и глубинных причин (отличие от таких исследователей, как Дж.Х. Элиотт и Дж.Г. Шеннан). Среди этих причин он выделяет: контроль со стороны королевского совета над денежным движением, что давало надежные источники доходов - легальных, а нередко и нарушавших законы (например, фальсификация монет); расширение сферы действия королевских судов за счет феодальных и церковных судебных курий; роспуск феодальных дружин и решительное разрушение субинфеодальных связей (легитимных и «бастардных»); колониальная экспансия национально-организованных государств Западной Европы, в том числе и Англии. Кенигсбергер был сторонником вигской концепции. Однако, несмотря на свою принадлежность к вигской исторической школе, он подчеркивал, что на существующем весьма обобщенном уровне знаний есть «некоторое оправдание» для традиционного термина «новая монархия», а преемственность форм и пропорций разделения властных функций между парламентом и королем в «ланкастерский» и последующий периоды не столь существенна. Следует охарактеризовать и позиции Дж.Х. Эллиотта и Дж.Г. Шеннана. Первый из них обратил внимание на то, что укрепление королевской власти в конце XV - начале XVI вв. имело место не только в Англии, но и в континентальной Европе (в частности, речь идет о Франции), а второй подчеркивал обмирщение европейской политики и права под влиянием секуляристских идей гуманистов. Во второй половине 70-х гг. ХХ в. идеи стаббсовской концепции получили развитие в публикации американских исследователей У. Данхема и Ч. Вуда, увидевшей свет в 1976 г. в «The American Historical Review». В ней они обосновывают свой вывод о том, что в течение XIV-XV вв. в результате политических кризисов (в частности, связанных с притязаниями на королевский престол) монархическая власть ослабевала, а роль представительной власти возрастала. Парламент приобрел решающий голос в вопросе о престолонаследии. В середине 80-х гг. ХХ в. возникает очередная дискуссия о «новой монархии» и мере сохранения «ланкастерского» влияния парламента в конце XV - начале XVI вв. Итогом этой дискуссии явилось издание в Оксфорде сборника «Revolution Reassessed» («Переоцененная революция»). Один из редакторов этого издания Д. Старки в своем заключительном очерке «После революции» высказывает «эволюционную» точку зрения: ни в один из важнейших, переломных моментов истории конца XV в. ни в 1471, ни в 1485 гг. не произошло ничего похожего на скачок. Изменения в государственном управлении происходили, но не надо преувеличивать ни их размеры, ни их значимость. Центральное правительство, по мнению Старки, функционировало и в годы противоборства партий Белой и Алой роз. Оно сохранило преемственность в своих основных атрибутах и после политических коллизий второй половины XV в. Национально-государственная идея также возникла до Йорков и Тюдоров - в их действиях трудно усмотреть какие-либо принципиально новые концепты в идеологии общества. Таким образом, Старки выступает против позиции американского исследователя, противника У. Стаббса, Дж.У. МакКенны, которому, как и другим сторонникам «критического» направления, в 70-е гг. не удалось убедительно опровергнуть или отодвинуть на второй план идеи вигской историографии. Уже упоминавшийся Лэндер особо подчеркивал, что «новая монархия» еще не была монархией Нового времени. Последняя, по его мнению, пришла в Англию, как и в другие страны Европы, в XVII в., в том числе и благодаря развитию парламентских форм власти XIV-XV вв. Как заключает другой исследователь, Э. Гудмен, такая новая оценка направлена на то, чтобы подорвать идею о существовании «новой монархии» в Англии. Сам Э. Гудмен выступает сторонником вигской концепции, признавая необходимость уточнения или модернизации многих ее положений. Исследователь особо подчеркивает «институциональные» достижения Эдуарда IV и преемственность его политики в последующих действиях Генриха VII. По его мнению, сильные короли были и до 1471 г., но после 1471 г. наметился «системный» сдвиг в балансе власти от феодальных магнатов к королевским управленческим структурам. Новаторская позиция Э. Гудмена состоит также в обосновании положения о возникновении и развитии при йоркских и первых тюдоровских королях нового сословия - «джентльменов-бюрократов» (gentlemen-bureaucrats), которые оттеснили от трона совершенно утративших свое влияние магнатов, лишили их функций распределения «патроната» (покровительства) и связанных с ними материальных благ. Гудмен разделяет мнение тех из своих предшественников, которые считали, что монархия конца XV - начала XVI вв. - это, по сути, прежняя средневековая монархия, какой она и будет оставаться до XVII века. В этом средневековом контексте, считает он, следует оценивать и высказывания Эдуарда IV и его преемников о «божественной воле», вдохновлявшей их на управление государством. Таким образом, англоязычная историография не имеет консенсуса в оценке сущности политико-правовой системы Англии конца XIV-XV вв. и ее исторического значения для последующего развития системы государственной власти и парламентаризма в Англии. Отечественная историография исследуемой проблемы представлена сравнительно небольшой группой авторов. Среди них следует выделить работы М.М. Ковалевского, Н.И. Кареева, Д.М. Петрушевского, В.Ф. Дерюжинского. В 40-50 гг. ХХ в. большую работу в области изучения государственно-правовых институтов средневековой Англии проделала Е.В. Гутнова. Ее исследования по проблемам становления и развития средневекового английского парламента до сих пор являются фундаментальными для российских историков права. Изучение проблем английского средневекового парламентаризма продолжили Е.В. Кузнецов, Э.С. Есаян, В.Б. Романовская и др. Различные аспекты проблемы рассматривают также Е.С. Волкова, В.И. Золотов, Т.Б. Меркулова, Т.Г. Минеева, М.В. Третьякова и др. Следует отметить, что целый ряд аспектов данной проблемы до сих пор остается не раскрытым в отечественной историко-правовой науке, другие лишь обозначены в трудах российских ученых. Так, не исследована динамика королевского статуса, определяющего правовые основания власти монарха; мало исследованной остается специфика взаимодействия палаты общин с королевской властью; не в полной мере проанализирована деятельность палаты лордов; недостаточно исследованы процессы разделения суверенных прав между лордами, общинами и королем на разных этапах развития английской государственности. Восполнение отмеченных пробелов может способствовать расширению проблемного и фактологического поля исследований политической системы средневековой Англии и процесса становления и развития английского конституционализма. B_1-12.pdf

109 114 Щелокаева Т.А. к.ю.н.,ст. препод. кафедры теории государства и права Кировского филиала МГЮА. Коллизионные нормы: теория и опыт конструирования в конституционных актах Коллизия (collisio) в переводе с латинского языка означает столкновение противоположных взглядов, стремлений, интересов. Коллизии в праве (юридические коллизии) следует рассматривать как столкновения правовых явлений в трех плоскостях: в правопонимании, в объективном праве и в правовой практике. Несколько ýже, но также на нескольких уровнях, юридические коллизии понимают проф. Н.И. Матузов и проф. Л.А. Морозова. По их мнению, под юридическими коллизиями следует понимать расхождения или противоречия между отдельными нормативно-правовыми актами, регулирующими одни и те же либо смежные общественные отношения, а также противоречия, возникающие в процессе правоприменения и осуществления компетентными органами и должностными лицами своих полномочий. Коллизии первого уровня, столкновение различных концепций о праве, непосредственно проявляются в научных трудах, научных дискуссиях. Коллизионность объективного права видится в столкновении норм права. Коллизии в сфере правовой практики - это столкновение государственно-властных актов индивидуального характера, например, постановлений судебных органов одного уровня по аналогичным делам, административной практики различных регионов. Следует подчеркнуть, что названные виды правовых коллизий существуют не изолированно, а оказывают друг на друга влияние. Так, отличное от позиции федерального законодателя правопонимание правотворческого субъекта Федерации может привести к появлению коллизии законов. Последние, в свою очередь, порождают противоречия в правоприменительной деятельности. В юридической науке больше внимания уделяется коллизионности объективного права, по-другому, - коллизиям норм права. Данное правовое явление характеризуется следующими признаками. Во-первых, существует две и более правовые нормы, которые регулируют одно общественное отношение. Например, норма ст. 124 Конституции Российской Федерации и норма ч. 2 ст. 33 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации» регулируют общественное отношение по финансированию судов. Во-вторых, исключается совместное применение норм права, так как они предписывают разные модели поведения, субъект реализации права обязан выбрать из нескольких норм только одну. В приведенном выше примере совместное применение норм не исключается, следовательно, коллизия норм права отсутствует. Рассмотрим другой пример. Согласно ч. 2 ст. 20 Конституции Российской Федерации смертная казнь впредь до ее отмены может устанавливаться федеральным законом в качестве исключительной меры наказания за особо тяжкие преступления против жизни при предоставлении обвиняемому права на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей. Ч. 1 ст. 59 УК РФ предписывает, что смертная казнь как исключительная мера наказания может быть установлена только за особо тяжкие преступления, посягающие на жизнь. Как видим, обе нормы регулируют отношение по правовому закреплению и применению такого вида уголовного наказания, как смертная казнь. Но совместное применение данных императивных норм исключается, так как конституционная норма, в отличие от нормы УК РФ, требует предоставления обвиняемому права на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей. В этом случае правоприменитель имеет дело с коллизией норм права. Таким образом, под коллизией норм права следует понимать такое положение в объективном праве, когда существуют две и более нормы права, регулирующие одно и тоже отношение, и при этом исключается совместное применение данных норм. При коллизии всегда субъект реализации оказывается в ситуации выбора. Правоприменитель, разрешая индивидуальное юридическое дело, должен коллизию преодолеть. Для таких ситуаций законодатель создает коллизионные нормы права. Прибегая к классификации предметов, явлений, в том числе правовых явлений, мы лучше познаем природу исследуемых объектов. Используя различные основания, попытаемся выделить виды коллизий норм права. В зависимости от формы выражения сталкивающихся норм следует выделять коллизии норм права, содержащиеся в одном нормативном правовом документе, и коллизии норм права, выраженные в разных источниках права. Последний вид коллизии чаще называют коллизией законов, нормативных договоров. Примером первого вида является ситуация, при которой норма п. 1 ст. 433 ГК предписывает, что договор признается заключенным с момента получения оферентом акцепта, а норма п. 1 ст. 833 КГ РФ устанавливает, что договор банковского вклада считается заключенным с момента поступления денежных средств. Обе нормы определяют момент заключения договора, совместное их применение исключается. Субъект реализации должен преодолевать коллизию данного вида, используя правило о приоритете специальной нормы по отношению к общей норме. При коллизиях данного вида большую роль играет умение правильно определить место правового предписания в системе права и в структуре нормативного правового акта. Второй пример: норма ч. 3 ст. 9 Конвенции о правах ребенка устанавливает приоритет родительского воспитания детей, а норма п. 3 ст. 1 СК РФ провозглашает приоритет семейного воспитания ребенка. В ситуации, когда родители ребенка живут в разных семьях, возникает коллизия. Правоприменитель, разрешая конкретное дело, будет руководствоваться правилом о приоритете акта, обладающего большей юридической силой. Как видим, при коллизиях второго вида значение имеет форма выражения правовых предписаний. В зависимости от причин возникновения и роли в правовой системе коллизии следует классифицировать на позитивные и негативные. Позитивная коллизия - это столкновение норм права, которые регулируют один вид общественных отношений и выражают объективно сформировавшиеся потребности людей. Негативная коллизия - это столкновение норм права, одна из которых появляется в правовой системе вследствие ошибки правотворческого субъекта (превышение правотворческих полномочий, несоблюдение правил юридической техники и т.д.). Например, в соответствии с нормой ст. 12 Конституции РФ органы местного самоуправления не входят в систему органов государственной власти. Согласно норме ч. 1 ст. 3 Закона Кировской области «О правовых актах органов и должностных лиц государственной власти и местного самоуправления Кировской области» в систему нормативных правовых актов включены постановления и решения органов местного самоуправления (что отражено и в заголовке закона). Областной законодатель не учел, что правовые акты местного самоуправления действуют на территории муниципального образования, то есть действуют на части территории Кировской области, но не являются по своей правовой природе актами Кировской области. Следует четко различать правовые акты области (акты, принятые областными органами государственной власти) и акты, действующие на территории области (федеральные правовые акты, областные правовые акты, акты местного самоуправления). Как видим, наличие негативных коллизий в объективном праве препятствует эффективному правовому регулированию. В рамках одной правовой системы положительные коллизии - это столкновение правовых норм, регулирующих общественное отношение с разной степенью детализации. Наличие таких норм в правовой системе свидетельствует о дифференциации правового регулирования и, соответственно, о высоком уровне выражения интересов субъектов. В литературе этот вид коллизии норм права получил название конкуренции. Не все ученые признают конкуренцию видом коллизии. Профессор Н.И. Матузов пишет, что конкуренция норм - это нормально, а «негативным же, безусловно, нежелательным явлением выступают именно коллизии...». Мы полагаем, что в целом нельзя оценивать отрицательно такое явление, как коллизии норм права. То, что между нормами национальных правовых систем существуют коллизии, общепризнанно, и изначально под коллизионным правом понималась только система правовых норм, регулирующих отношения по выбору права того или иного государства. Является ли коллизия в данном случае негативной? Конечно, нет. Национальное право формируется объективно, выражает исторически сложившиеся особенности жизни людей, поэтому коллизия норм российского права с нормами иностранного права является позитивной коллизией. В пользу признания коллизионной природы конкуренции норм права свидетельствует позиция Правового управления Государственной думы РФ, согласно которой коллизионное право понимается как «совокупность юридических правил, определяющих приоритетность действия конкурирующих законов (норм) в случае их противоречия друг другу и применения законов (норм) в конкретной ситуации, подпадающей под действие нескольких законов (норм)». Действительно, в системе коллизионного права большая часть норм направлена на регулирование позитивных коллизий, возникающих в рамках национальной правовой системы, то есть конкуренции норм права. Нельзя согласиться и с теми авторами, которые сужают понятие конкуренции, трактуют ее как коллизию нормативных правовых актов одного уровня. Объективно существует три вида конкуренции: конкуренция норм права в рамках одного нормативного правового акта, конкуренция норм права, содержащихся в разных нормативных правовых актах одного уровня, и конкуренция норм права, выраженных в разных по юридической силе правовых актах. В отраслевых исследованиях конкуренция классифицируется на содержательную, темпоральную (хронологическую), пространственную (территориальную) и иерархическую. Коллизии правовых норм можно преодолеть (применительно к конкретной жизненной ситуации) и устранить (отменить действие нормы права, изменить модель правового предписания). Если устранение коллизий является прерогативой законодателя, то преодоление коллизий - правоприменителя. Для преодоления коллизий законодатель адресует правоприменителю особый вид норм, которые называются коллизионными нормами. Коллизионные нормы - это правила, регулирующие отношения между субъектами по поводу выбора подлежащей применению нормы права. Какова функция данных правовых норм в правовой системе? Позволим себе не согласиться с мнением проф. С.С. Алексеева, который относит коллизионные нормы к специализированным нормам, не признает их самостоятельной нормативной основой для возникновения правоотношений. Исследуемые нормы права являются регулятивными нормами, так как упорядочивают коллизионные отношения, возлагая на компетентный орган обязанность применить ту или иную норму, предоставляя право управомоченной стороне требовать от правоприменителя надлежащего поведения при выборе права. Любая реальная коллизионная норма может быть достроена до идеальной, структура которой состоит из гипотезы и диспозиции. Например, норма ч. 3 ст. 90 Конституции РФ предписывает следующее: если указы и распоряжения Президента РФ противоречат Конституции РФ и федеральным законам, то применяются Конституция РФ и федеральный закон. На наш взгляд, позиция профессора Ю.А. Тихомирова подтверждает тезис о регулятивном характере коллизионных норм. В частности, он пишет, что в решении коллизионных проблем «стратегическим путем может быть формирование и развитие новой отрасли права - коллизионного права. Могут ли коллизионные нормы составлять целую отрасль права, не осуществляя регулятивной функции? Как и все регулятивные нормы, коллизионные предписания можно классифицировать по предмету и методу правового регулирования. Например, норма п. 2 ст. 3 ГК РФ (нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу) является гражданско-правовой и императивной. По форме закрепления коллизионные нормы следует классифицировать на нормы Конституции, нормы законов, нормы подзаконных актов, договорные нормы. Такие коллизионные нормы, как правило о приоритете специальной нормы над общей, правило о приоритете позднее изданного акта над ранее изданным актом, выражены в форме обычного права. Эти правила складываются в результате неоднократного и длительного их применения в сфере права. По содержанию предписания коллизионные нормы делятся на нормы-запреты, нормы-приоритеты, нормы-критерии правового выбора. Вопрос о месте коллизионного права в системе права, на наш взгляд, является спорным. Профессор Ю.А.Тихомиров, автор идеи существования такой отрасли права, как коллизионное право, еще сам не определился по вопросу правовой природы данного явления: то ли это комплексная отрасль права, то ли совокупность правовых норм, которые «ближе к таким большим правовым комплексам, как публичное право, частное право, гуманитарное право». На наш взгляд, в п. «п» ст. 71 Конституции РФ (в ведении РФ находится федеральное коллизионное право) законодатель неудачно выразился, имея в виду правовое регулирование коллизионных отношений. Реально может быть федеральное законодательство, но существовать право субъектов РФ, федеральное право не может, так как в системе права объективно не существует таких элементов. Думается, есть смысл в формировании коллизионного законодательства как на федеральном уровне, так и на уровне субъектов РФ. Особое значение в правовой системе приобретают коллизионные нормы, имеющие наибольшую юридическую силу, то есть нормы, закрепленные в конституционных актах. Известный исследователь Ю.А. Тихомиров подчеркивает, что базовым принципом коллизионного права является «принцип соответствия конституционным императивам применительно к разрешению коллизий в рамках национального права». Почти все действующие конституции современных государств содержат коллизионные нормы. Какие именно нормы следует закреплять на конституционном уровне? Из смысла конституционализма вытекает, что в конституционный акт необходимо включать норму о приоритете основного закона. В Конституции РФ ее приоритет устанавливается в трех нормах: Конституция РФ и федеральные законы имеют верховенство на всей территории РФ (ч. 3 ст. 4), Конституция РФ имеет высшую юридическую силу, законы и иные правовые акты, принимаемые в РФ, не должны противоречить Конституции РФ (ч. 1 ст. 15). Профессор И.А. Кравец полагает, что смысл ч. 2 ст. 4 «заключается в установлении принципа верховенства федерального права над правом субъектов РФ». Это же правило изложено в ч. 3 ст. 76 российской Конституции. Аналогичная норма содержится в ч. 2 ст. VI Конституции США: настоящая Конституция и законы Соединенных Штатов, принимаемые во исполнение оной, равно как и все договоры, которые были заключены от имени Соединенных Штатов, являются верховным правом страны. Но в конституционных актах может быть предусмотрено исключение из правила приоритета федерального законодательства, например, ч. 4, 5 ст. 76 закрепляют приоритет нормативного правового акта субъекта РФ. В конституционных актах большей части субъектов РФ предусмотрены нормы о приоритете Уставов (Конституций) в системе законодательства области, округа, республики. С точки зрения юридической техники целесообразно в одну статью включать и норму-запрет, и норму-приоритет. Так, в ст. 2 Устава Калужской области содержится две коллизионные нормы: 1. Законы и иные нормативные правовые акты, принимаемые в Калужской области, не должны противоречить Уставу Калужской области. 2. В случае противоречия законов и иных нормативных правовых актов либо их отдельных положений нормам Устава Калужской области действуют нормы Устава Калужской области. Такое регулирование более соответствует теории коллизии норм права и является более эффективным, так как первая норма адресована правотворческому субъекту, а вторая - субъекту правоприменения на случай, если первый адресат допустил ошибку. Как видим, следует отличать в конституционных актах иерархические коллизионные нормы (о приоритете конституции, закона) и пространственные коллизионные нормы (о приоритете федеральных актов), точнее - предметно-разграничительные нормы. К сожалению, Конституция РФ не содержит пространственную коллизионную норму, регулирующую столкновение норм органов местного самоуправления с нормами государственных органов. Хотя конституционная практика закрепления таких норм существует. Традиционно в конституционные акты включается коллизионная норма, регулирующая столкновение национально-правовых и международно-правовых норм. Так, в соответствии со второй нормой ч. 4 ст. 15 Конституции РФ коллизия между нормой закона и нормой российского международного договора разрешается в пользу последней. Данное коллизионное предписание вызывает множество нареканий. Нормы любого международного договора имеют приоритет над нормами закона? Французский законодатель более точен: согласно ст. 55 Конституции Франции договоры или соглашения, должным образом одобренные или ратифицированные, с момента их опубликования имеют силу, превышающую силу внутренних законов, при условии применения такого договора или соглашения другой стороной. Безусловно, такая позиция более взвешена и эффективна. На наш взгляд, в конституционных актах должны быть урегулированы коллизии между нормами публичных внутригосударственных договоров и нормами нормативно-правовых актов. Конституция РФ содержит коллизионную норму, регулирующую столкновения только норм Конституции и норм федеративных договоров (п. 1 разд. 2 Конституции РФ). Коллизии договорных норм с нормами других правовых актов оказались не разрешенными на конституционном уровне. Законодатель Волгоградской области предусмотрел возможность возникновения подобных коллизий: Если международные и внешнеэкономические соглашения, договоры с федеральными органами государственной власти о разграничении предметов ведения и полномочий и иные соглашения в Волгоградской области устанавливают иные правила, чем предусмотренные законами Волгоградской области, то применяются правила этих соглашений (п. 5 ст. 2 Устава Волгоградской области). Таким образом, предметом правового регулирования коллизионного права в конституционных актах являются публичные отношения в сфере взаимодействия законодательных и исполнительных органов государственной власти, взаимодействия центральных и территориальных органов власти, взаимодействия национальных и международных интересов. Многие конституционные акты в российской правовой системе нуждаются в доработке на предмет конструирования коллизионных норм. B_1-13.pdf

115 122 Епихин А.Ю. к.ю.н., доцент, декан юридического факультета Сыктывкарского госуниверситета. Совершенствование правового регулирования безопасности личности в новом УПК РФ Совершение тяжких и особо тяжких преступлений, как правило, связано со сложным процессом собирания доказательств, установления обстоятельств совершения преступления или его уголовно-наказуемой подготовки. В России свидетелями преступлений ежегодно выступают около 10 млн человек. Примерно 25% из них (около 2,5 млн) в ходе процесса меняют свои показания. В этой связи особо важным становится обеспечение безопасности свидетелей и потерпевших, поскольку именно их показания позволяют инкриминировать лиц в совершении преступления. Только при условии обеспечения защиты личности возможно получение, проверка и оценка надлежащих доказательств по уголовному делу. На наш взгляд, в законодательстве, регулирующем защиту личности, не должен быть строго ограничен во времени период осуществления такой защиты. Вместе с тем, должны быть установлены границы осуществления и применения мер безопасности. Лицо может нуждаться в защите и после провозглашения обвинительного (оправдательного) приговора, а также во время отбывания наказания виновным и после истечения сроков погашения судимости. Для более глубокого уяснения специфики реализации мер безопасности в уголовном процессе, прежде всего, на наш взгляд, необходимо определить начальный временной момент, с которого личность может и должна защищаться от противоправного в отношении нее посягательства в связи с уголовным делом. Как известно, уголовно-процессуальные правоотношения возникают не с момента совершения преступления, а с момента получения государственными компетентными органами и должностными лицами сведений о совершенном или готовящемся преступлении. С этим согласны не все ученые. Например, В.Г. Смирнов утверждает, что возникновение уголовно-правовых отношений следует связывать с моментом вступления приговора в законную силу. Предполагается, что уголовно-процессуальная безопасность лица, в ней нуждающегося, возможна с момента получения таких сведений указанными органами или должностными лицами. Необходимо разграничить такие сведения, по крайней мере, на две группы: 1) сведения, касающиеся совершенного или готовящегося преступления, о котором у защищаемого лица имеется информация; 2) сведения об угрозе или факте совершенного противоправного воздействия на защищаемое лицо в связи с наличием у него информации о совершенном или готовящемся преступлении. Очевидно, что вторая группа сведений не всегда может быть поводом к возбуждению уголовного дела и принятию к виновному в противоправном воздействии лицу процессуальных мер принуждения. Это возможно только в случае, если воздействие подпадает под признаки какого-либо состава преступления, предусмотренного одной из статей Особенной части УК РФ, либо может рассматриваться как состав административного правонарушения для привлечения лица к мерам административного принуждения. Если противоправное воздействие выражается в завуалированной форме (что чаще всего и случается), правоохранительный орган, обязанный рассматривать вопрос о возбуждении уголовного дела, будет бессилен принять действенные превентивные меры. Решением проблемы может стать возложение на должностных лиц указанных органов обязанности незамедлительного принятия мер по обеспечению защиты лица, в ней нуждающегося, с момента получения сведений об угрозе или факте противоправного воздействия в связи с совершением преступления или его подготовкой. Как справедливо утверждал В.П. Божьев, «способами реализации правовых норм являются применение, использование, исполнение и соблюдение правовых норм. Метод регулирования - … правовой, в соответствие с ним в норме права формулируются права и обязанности субъектов». Представляется бесспорным установление реальных гарантий защиты на как можно более раннем этапе - с момента реального возникновения опасности угрозы. Следовательно, момент начала правоотношений, направленных на защиту, должен быть связан с двумя основаниями: 1) ) получение государственными органами или должностными лицами уголовного процесса сведений об угрозе лицу (лицам), которое имеет информацию о совершенном или готовящемся преступлении; 2) установление таких сведений самими указанными органами и лицами. 3) В сведения о факте угрозы или имевшемся противоправном воздействии может и должна включаться не только информация о совершенном или готовящемся преступлении. Воздействие, как правило, оказывается именно в связи с наличием у лица, на которое осуществляется воздействие, важной для следствия и суда информации относительно преступления. В то же время воздействие может иметь место и в отношении лица, ведущего производство по уголовному делу. Следовательно, информация, передаваемая лицом, нуждающимся в защите, должна содержать и сведения о воздействии на него в связи с производством по уголовному делу. Сказанное позволяет сделать несколько выводов: Во-первых, специфика отношений по безопасности состоит в том, что они не касаются прямо производства по делу в связи с преступлением и его расследованием. Они являются вторичными по отношению к процессу расследования дела, помогая достичь его окончания, установить истину. Однако вторичность не означает второстепенность, так как если этим правоотношениям не придавать должного значения, это, в конечном итоге, осложнит проблему достижения цели (назначения) уголовного судопроизводства. Во-вторых, эти отношения возникают в связи с обеспечением безопасности защищаемых лиц и не начинаются одновременно с возникновением уголовно-процессуальных отношений. Они могут возникнуть ранее, еще до начала самого процесса производства по уголовному делу. Они могут возникнуть и в процессе расследования или судебного рассмотрения дела, а также после провозглашения приговора и вступления его в законную силу. При этом следует разрешить следующие вопросы: кому должна принадлежать инициатива принятия мер безопасности; кто собирает и проверяет относящуюся к противоправному воздействию информацию; какой территориальный орган обеспечивает безопасность. В-третьих, отношения, регулирующие безопасность защищаемых лиц, возникают в связи с фактом противоправного на них воздействия или с угрозой такого воздействия и заканчиваются после устранения такой угрозы. Следовательно, их особенность состоит в том, что уголовно-процессуальная деятельность является временным периодом, в котором могут существовать отношения по безопасности защищаемых лиц: они могут быть содержанием такой деятельности как в начале, так и в процессе производства по делу и после его окончания. В-четвертых, отношения по безопасности защищаемых лиц могут регулироваться УПК РФ, так как в ст. 11 УПК РФ закреплены уголовно-процессуальные меры безопасности. Однако они явно недостаточны. Защищаемые лица в уголовном судопроизводстве имеют свои интересы, которые отличны от интересов общественных и государственных, а порой находятся в прямом противоречии с ними. При этом необходимо заметить, что о сущности самой категории интерес в отечественной философской и юридической литературе были высказаны различные суждения и до настоящего времени единства в понимании этой категории нет. Одни исследователи полагают, что интерес представляет собой единство объективного и субъективного и имеет две стороны: независимое от человека содержание (источник) и зависимую от его сознания форму проявления. Другие авторы трактуют интерес только как явление общественного бытия субъекта. Не вдаваясь в обсуждение этих позиций, поскольку это выходит за рамки настоящего исследования, отметим, что мы придерживаемся позиции тех авторов, которые исходят из признания объективной обусловленности интересов, практическая реализация которых возможна только в ходе их субъективного осознания и деятельности. Объективный характер интересов и необходимость их осознания должны учитываться в уголовном судопроизводстве, поскольку право является своеобразным центром, фокусом различных интересов государства, общества и личности. В нем интересы и воля любого участника уголовного процесса находят свое разнообразное преломление и выражение. В последние годы в юридической литературе повышенное внимание стало уделяться проблеме процессуального интереса, сущности законных интересов личности, их соотношения с общественными интересами в уголовном судопроизводстве. Необходимо констатировать, что в теории права проблемы законного интереса исследовались в основном применительно к процессуальной фигуре обвиняемого (подозреваемого). Об интересах защищаемых лиц научных исследований практически нет. На наш взгляд, защищаемые лица имеют свои специфические, обусловленные процессуальным статусом, интересы. Как нам представляется, они могут быть выражены следующей классификацией: - не быть подвергнутым самому (родственникам, близким родственникам и близким лицам) противоправному воздействию в связи с содействием защищаемого лица уголовному судопроизводству; - исполнить свои процессуальные обязанности как участника уголовного процесса; - соблюсти свои процессуальные права; - не быть подвергнутым юридической ответственности (уголовно-процессуальной, уголовно-правовой, административной, гражданской, дисциплинарной); - выполнить свой общественный долг по оказанию содействия уголовному судопроизводству. Перечисленные интересы могут иметь не только сами участники процесса как защищаемые лица, но и лица, чья судьба им небезразлична (родственники, близкие родственники и близкие лица), так как интересы могут существовать, хотя и не осознано индивидом, но в силу объективных, существующих помимо сознания, причин. Однако некоторые исследователи полагают, что «если исходить из того, что вне сознания интересы не существуют, то придется признать, что малолетние, а также лица с нарушенной психикой интересов не имеют». Сделанный из этой посылки вывод представляется неубедительным. Перечисленные лица, несомненно, имеют интересы, поскольку интерес по своей природе объективен. Однако объективность интереса заключается не в том, что он не осознается лицом, а в том, что, будучи проявлением объективных общественных отношений, он возникает вне и независимо от нашего сознания. Поэтому неосознание лицом своих интересов не отменяет их объективности, как это имеет место в рассматриваемом случае. Однако никакой интерес не существует вне субъекта, т.е. конкретного человека, поскольку вне человеческого общества никаких интересов не существовало и существовать не может. С позиции философского восприятия объективное проявляется по отношению к сознанию субъекта. Сам же субъект заключает в себе объективные и субъективные стороны, являясь носителем сознания и в то же время таких природных и социальных качеств и свойств, которые существуют вне и независимо от его сознания. Поэтому следует согласиться с мнением профессора В.Н. Лавриненко, считающего, что «объективность интереса означает, что он существует вне сознания субъекта как проявление его объективных отношений к внешнему миру, следовательно, как момент его общественного бытия». Новое Уголовно-процессуальное законодательство РФ впервые закрепило на национальном уровне в ст. 11 одно из важных средств достижения цели и задач (назначения) процессуальной деятельности по уголовным делам. Обеспечение безопасности участников процесса и их близких в связи с производством по уголовному делу необходимо рассматривать как одно из наиболее эффективных средств противодействия преступности и получения доказательственной информации о событии преступления. Безопасность участников уголовного процесса расценивается законодателем как одна из составляющих принципа охраны прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве (ст. 11 УПК). Закрепление в процессуальном законе мер безопасности личности, по нашему мнению, следует рассматривать как 1) гарантию обеспечения прав и законных интересов личности в уголовном судопроизводстве; 2) средство достижения цели и задач (назначения) уголовного судопроизводства; 3) новую эффективную форму противодействия наиболее опасным видам преступности (организованной, профессиональной); 4) позитивное стремление государства привести национальное законодательство в соответствие с рядом международных документов. По данным проведенного автором в апреле 2003 года анкетирования 75% из 64-х опрошенных следователей г. Нижнего Новгорода считают позитивным введение института безопасности участников уголовного судопроизводства, рассматривая его как средство для установления истинных обстоятельств дела и как стимул участников процесса содействовать правосудию. Диспозиция ч. 3 ст. 11 УПК представляется более гарантированной в сравнении с текстом ст. 309 УК РФ, где приведен строго ограниченный перечень видов посягательства на участников процесса. В ст. 309 УК установлена ответственность за посягательства в форме подкупа (ч. 1), понуждения и принуждения, соединенных с шантажом, угрозой убийства, причинения вреда здоровью, уничтожения или повреждения имущества (ч. 2). В ч. 3 ст. 11 формулировка «угроза убийством, применением насилия, уничтожением или повреждением имущества или иными опасными противоправными деяниями», содержащая открытый перечень «иные… деяния», позволяет применять меры безопасности и в тех случаях, когда состав преступления, предусмотренный ст. 309 УК, отсутствует. Другое позитивное начало, установленное ч. 3 ст. 11 УПК, состоит в расширении перечня защищаемых УПК лиц, так как он является более широким, чем имеющийся в ст. 302 и 309 УК. Уголовное законодательство, содержащее специальные меры охраны, предусматривает уголовно-правовую защиту не всех участников процесса, а только перечисленных в ст. 295, 296, 302, 309 УК РФ (судья, присяжный заседатель, иное лицо, участвующее в отправлении правосудия (их близкие), прокурор, следователь, лицо, производящее дознание, защитник, эксперт, судебный пристав, судебный исполнитель (их близкие), подозреваемый, обвиняемый, свидетель, потерпевший, эксперт, переводчик), то есть перечень участников процесса как потерпевших ограничен. Отсутствуют достаточные уголовно-правовые гарантии обеспечения безопасности понятого, специалиста, секретаря судебного заседания, представителя потерпевшего, адвоката свидетеля, гражданского истца и ответчика, их представителей и пр. Формулировка ч. 3 ст. 11 УПК позволяет обезопасить не только участников процесса, имеющих свой или представляемый в деле интерес, но и иных (любых) участников процесса. Институт безопасности личности в уголовном судопроизводстве является новым для отечественного законодательства. Как все новое, он имеет некоторые неясности в части его правового регулирования. Формулировка диспозиции ч. 3 ст. 11 УПК РФ, устанавливающей основания для применения пяти уголовно-процессуальных мер безопасности участников уголовного судопроизводства, по нашему мнению, не совсем совершенна и нуждается в изменении по следующим основаниям. Первое. Использование в тексте статьи формулировки «иные опасные противоправные посягательства» следует рассматривать как неопределенный перечень видов посягательства, так как не совсем четко установлено, что именно понимается под термином «опасные». Быть может, это посягательства, опасные для жизни или здоровья, либо вообще опасные с точки зрения обязательного признака преступления «общественная опасность». Например, подкуп свидетеля или потерпевшего в связи с изменением им показаний по уголовному делу следует рассматривать как опасный или неопасный? Не совсем понятно, каким образом эти виды посягательства соотносятся с УК РФ, где более узко ограничивается перечень оснований привлечения виновного к уголовной ответственности за оказание воздействия на участника процесса в связи с производством по делу. По всей видимости, такую трактовку следует рассматривать как оценочную формулировку, используемую в тексте УК во многих статьях, то есть иные - аналогичные перечисленным ранее - угрозе убийством, применением насилия и т.п. Вероятно, следует установить более определенные границы опасности посягательства, например, «опасные для жизни или здоровья». Второе. В рассматриваемой статье, к нашему сожалению, не прослеживается наличие причинной связи между самим посягательством на участника процесса и фактом оказанного им ранее или уже оказывающегося содействия уголовному судопроизводству. Очевидно, что такая связь должна быть, поскольку угроза (посягательство) в отношении участника процесса (его близкого) может быть и не связана с участием (содействием) в уголовном процессе, то есть воздействие может быть оказано не как на участника процесса, содействующего уголовному судопроизводству, а как на обычного гражданина, например, на почве личных неприязненных отношений. В противном случае не исключается возможность расширения применения мер безопасности на случаи, прямо не подпадающие под их действие. Следует подчеркнуть связь посягательства с содействием уголовному судопроизводству, например, фразой «в связи с содействием уголовному судопроизводству». Третье. Не совсем понятна позиция законодателя в решении вопроса о правомочии или обязанности суда, прокурора, следователя, органа дознания или дознавателя на применение мер безопасности. В ч. 3 ст. 11 УПК используется термин «принимает», что приводит к двоякому его восприятию. По нашему мнению, принятие мер безопасности при наличии к тому поводов и основания должно рассматриваться как обязанность компетентного лица, не выполнение которой должно влечь наложение процессуальной или иной ответственности. Соответственно необходимо использовать термин «обязаны», как это сделано, например, в ч. 1 ст. 11 применительно к установлению обязанности должностных лиц процесса по разъяснению прав, обязанностей и ответственности участникам процесса. Кроме этого, обязанность применения мер безопасности должна включать такой элемент, как согласие защищаемого лица на сотрудничество уголовному правосудию. При отсутствии такого согласия обеспечить безопасность лица будет явно затруднительно. Видимо, следует указать на необходимость согласия участника процесса на применение в отношении него мер безопасности, регламентированных уголовно-процессуальным законодательством. Четвертое. Диспозиция статьи не содержит указания на реальность противоправного воздействия. Такое противоправное посягательство должно отвечать некоторым требованиям: - быть объективным (выраженным конкретным источником опасности); - не должно быть мнимым (существующим только в сознании защищаемого лица); - воздействие или угроза применения такого реального воздействия в ближайшем будущем; - способность источника опасности (психическая, физическая, техническая и иная) реализовать преступный умысел. Пятое. В ч. 3 ст. 11 УПК имеется указание на применение только пяти мер процессуальной безопасности участников процесса. Однако очевидно, что другие меры, не включенные в этот перечень, также могут применяться. Например, избрание меры пресечения - ареста - только по причине возможности оказания противодействия в отношении свидетелей и потерпевших со стороны обвиняемого (п. 3 ч. 1 ст. 97 УПК РФ «при наличии достаточных оснований полагать, что обвиняемый может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу»). По нашим данным, 71,9% опрошенных следователей применяют меру пресечения - заключение под стражу - как средство изоляции лица, пытающегося оказать или уже оказавшего противоправное воздействие на защищаемых лиц, содействующих уголовному судопроизводству. Указание в законе на применение пяти мер безопасности может ограничить полномочия должностного лица, в чьем производстве находится дело, и не позволит фактически применить другие. Таким образом, действующая диспозиция ч. 3 ст. 11 УПК находится в противоречии с другими уголовно-процессуальными нормами. Целесообразно дополнить формулировку ч. 3 ст. 11, например, такой фразой «и иными нормами настоящего кодекса…», что позволит применять меры безопасности, не только указанные в ч. 3 ст. 11 УПК. Таким образом, по нашему мнению, с предложенными дополнениями и изменениями формулировка ч. 3 ст. 11 УПК может быть следующего содержания: «При наличии достаточных данных о том, что на кого-либо из лиц, сотрудничающих (намеренных сотрудничать или сотрудничавших ранее) с правоохранительными органами или судом, оказывается реальное воздействие (угроза его применения) в какой бы то ни было форме, способное побудить это лицо прекратить свое содействие уголовному судопроизводству и (или) начать препятствовать ему, суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель обязаны принять в пределах своей компетенции в отношении указанных лиц и с их согласия меры безопасности, предусмотренные настоящим кодексом, в том числе…» (далее по тексту). Такая же формулировка, на наш взгляд, может быть использована и в ч. 3 ст. 18 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» для обеспечения безопасности лиц, сотрудничающих на конфиденциальной основе. B_1-14.pdf

123 128 Иванцова Н.В. к.ю.н., доцент Чебоксарского филиала Нижегородской академии МВД РФ. Уголовно наказуемое насилие и признаки, его характеризующие Легальное толкование насилия, определение объема его содержания, дифференциация насильственных форм поведения, квалификация насильственных преступлений - эти и ряд других поднимаемых в науке уголовного права проблем составляют актуальность темы насильственных преступлений против личности. Содержание насильственного деяния мы считаем возможным раскрыть через такие элементы состава преступления, как объект, объективная сторона, субъективная сторона и субъект. Учение об объекте преступления - одна из основных и наиболее сложных составляющих всей науки уголовного права. Объект преступления - это то, во имя чего и существует уголовный закон. Наличие объекта преступления, которому может быть причинен общественно опасный вред, обязывает законодателя создать уголовно-правовые нормы, призванные защитить наиболее значимые личные или общественные блага. Профессор А.Н. Трайнин верно подметил, что для изучения объекта преступления необходимо его рассмотреть как элемент состава преступления. И вот в этом ракурсе теория объекта как общественного отношения, отмечает А.В. Наумов, в ряде случаев «не срабатывает». Особенно это касается преступлений против личности. Возражения по поводу того, что объектом преступного посягательства во всех случаях является общественное отношение, высказывали и другие ученые. Объектом преступления будет являться все то, что находится под защитой уголовного закона. В ст. 2 УК РФ назван примерный перечень защищаемых ценностей. Термин «ценность» наиболее точно определяет понятие объекта преступлений против личности, предусмотренных разделом YII УК РФ. Ценное - это значит важное, дорогое. Человек - высшая ценность в правовом государстве. Более глубокому и объективному выяснению сущности объекта преступления способствует изучение предмета преступления. В литературе обращалось внимание на то, что проблема предмета преступления в науке уголовного права является одной из наиболее спорных и мало изученных. Некоторые положения о предмете преступления рассматривались главным образом в связи с отграничением его от объекта преступления. Между тем значение предмета преступления как самостоятельного признака в составах насильственных преступлений, в выявлении такого объекта посягательства, как личность, и его роль в механизме причинения вреда личности имеет большое теоретическое и практическое значение. Виновное лицо, нарушая норму уголовного закона, ставит под угрозу причинения вреда ту общественную ценность, которая охраняется данной нормой. Непосредственное причинение вреда объекту может быть обнаружено лишь при воздействии на конкретные предметы материального мира, поскольку «объект преступления неосязаем, он недоступен для непосредственного воздействия». В предмете преступления проявляются определенные свойства охраняемых уголовным законом общественных отношений (ценностей), на которые непосредственно воздействует лицо, совершающее преступление. Человек - носитель биологических, психических и социальных свойств личности. В этом качестве он рассматривается нами как предмет насильственных преступлений. Непосредственные объекты преступного посягательства перечислены в уголовном законе или вытекают из его содержания: жизнь, здоровье, телесная и душевная неприкосновенность, свобода, половая неприкосновенность и половая свобода, честь и достоинство. Разрабатывая понятие насилия, выявляя его существенные признаки, необходимо исходить из того, что насилие является актом поведения человека. Проявленный вовне, этот поведенческий акт отражается в реальной действительности благодаря своим внешним (видимым) качествам. Наиболее существенные его качества и будут являться объективными признаками насилия. Конечно, выделение таких признаков достаточно условно, но в теоретическом отношении полезно и значимо. Объективные признаки насилия характеризуют физический процесс преступного деяния, взятый в динамике и рассматриваемый с внешней стороны. Они показывают, каким образом, в каких условиях, с использованием каких сил и средств, по отношению к кому совершено насильственное преступление и к каким последствиям оно привело. Содержанием насильственного акта является определенная поведенческая модель, детерминированная желанием оказать силовое воздействие на соматическую (телесную) и (или) психическую основы человека. Под внешней формой насилия мы понимаем активное действие (в крайне редких случаях бездействие), направленное против другого человека. Насильник, совершая посягательство на другого человека, воздействует на его телесную и (или) психическую основы. Глагол «воздействовать» имеет значение направленности действия на поверхность чего-нибудь. В нашем контексте воздействие - один из главных признаков насилия - понимается как причинение вреда либо анатомической целостности организма (физический вред), либо душевной деятельности человека (психический вред) путем направленности действия на эти сферы человеческой личности. Воздействие - это активное поведение лица, совершающего акт насилия, то есть акт поведения, противоположный бездействию, когда лицо воздерживается от совершения действий, которые обязано и могло совершить. Представляется, что насилие как форма поведения может характеризоваться активностью телодвижений, направленных на причинение вреда потерпевшему. Однако насилие возможно и как пассивная форма поведения. Подтверждением тому служит часто приводимый в учебной литературе пример убийства матерью грудного ребенка, отказывающейся его кормить. Воздействие может быть контактным или бесконтактным. Разница между контактным и бесконтактным насилием в предмете воздействия (внешние или внутренние органы человека), способе воздействия (касается ли виновный тела потерпевшего или нет) и большей вероятности достижения преступной цели (при очевидном для потерпевшего воздействии возможно активное противодействие с его стороны, а в противном случае - потерпевший вообще лишен возможности противодействовать). Такое понимание физического насилия согласуется и с позицией Верховного суда РФ, который в своем постановлении от 27 декабря 2002 г. «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» предложил оценивать как разбойное нападение случаи приведения потерпевшего в беспомощное состояние с помощью сильнодействующих, ядовитых и других одурманивающих веществ в целях изъятия чужого имущества. Объектом преступлений против жизни или здоровья выступают жизнь или здоровье другого человека. Случаи причинения вреда своему собственному здоровью не являются уголовно наказуемыми, поскольку в подобных ситуациях виновный сам выбирает, нужно ему здоровье, нужна ему жизнь или нет. Человек вправе распоряжаться своим телом. Посягательство на свою собственную жизнь наказуемо нормами религиозных установлений. Российское законодательство в определенные исторические периоды по-разному относилось к подобного рода деяниям. Так, в арт. 63 Артикула воинского Петра I говорилось: «Кто себя больным нарочно учинит или суставы свои переломает и к службе непотребными сочинит... чтоб отставлену быть от службы, оному надлежит ноздри роспороть и потом его на каторгу сослать». В уголовных законах советского периода случаи членовредительства как способы уклонения от военной службы также признавались наказуемыми (ст. 59-4 УК РСФСР 1926 г.; ст. ст. 80, 198 УК РСФСР 1960 г.). По ныне действующему УК РФ установлен запрет на причинение себе какого-либо повреждения с целью уклонения от военной службы (ст. 339 УК РФ). Другим объективным признаком, характеризующим насилие, является наступление вредных последствий в результате насильственного поведения. Насилие по отношению к объекту посягательства выступает активным (причиняющим) фактором, поскольку оно нарушает, изменяет, разрушает установленные в обществе отношения, обеспечивающие неприкосновенность личности. Последствия преступного насильственного деяния нарушают социальную возможность потерпевшего активно распоряжаться собой. Так, по заключению экспертов, проводивших судебно-психологическую экспертизу изнасилованной потерпевшей Г., последняя как личность с повышенной внушаемостью и без волевого начала не могла оказать сопротивления в ситуации воображаемого или реального насилия. Отсутствие привычки в употреблении алкоголя могло усугубить ее нерешительность и пассивность в ситуации насилия. Воздействие, нарушающее душевно-телесную неприкосновенность личности, причиняет вред либо анатомической целостности организма (физический вред), либо душевной деятельности человека (психический вред). Разница между физическим и психическим вредом определяется разницей между самими видами насилия (физическое и психическое насилие). Хотя и то и другое воздействие необязательно происходит в чистом виде, зачастую они имеют смешанный вид. А. Тарасов привел пример, когда обвиняемый в ходе ссоры бросил свою жену на мостовую. Она упала, сломала руку и умерла. Медицинское заключение показало, что она страдала заболеванием, при котором люди не выдерживают комбинации физического и психического насилия. В специальной литературе отмечается, что «нередко повреждения, являясь кульминационным моментом какой-нибудь ссоры, семейной драмы и т.д., сопровождаются значительной психической травмой». Говоря о психической травме как о последствии насилия, необходимо абстрагироваться от понятия «нормального функционирования психики», под которым понимается способность человека осознавать себя и окружающую действительность в соответствии с правовыми и нравственными критериями, а также отсутствие патологии в психике человека. Субъективная сторона насилия характеризуется умышленной формой вины. Психическое отношение виновного к насильственному воздействию и его последствиям предстает в сложном виде. Но в конечном счете преступление признается умышленным, как того требует закон (ст. 27 УК РФ). От того, как люди социализированы и к чему приучены, зависит характер их поступков. Ум будет ориентирован на то, на что его направляют потребности. Потребность как детерминатор человеческих желаний была ярко продемонстрирована в цикле передач, прошедших в декабре 2001 г. под названием «Последний герой» по российскому телевещательному каналу ОРТ. Группа россиян, высаженная на необитаемый остров в океане, поставленная в условия добывания себе пищи любыми подручными средствами из окружающей среды, по сути, находилась в условиях психологического эксперимента. Единственное желание существовало у этих людей. Оно было продиктовано животной потребностью насыщения своего организма. И хотя воспитание некоторых членов группы (так, находившиеся среди них молодой писатель и молодая женщина-музыкант иногда смущенно говорили, как же стыдно мечтать только о пище и с вожделением уплетать корку выигранного арбуза) заставляло их иногда устыдиться своих слишком земных желаний, но потребности жестко диктовали свои условия и мастерски управляли желаниями, а в конечном счете и поведением людей. Ни один из них не отказался ни от кусочка хлебного дерева, ни от маленькой порции разделанной змеи и других порой не очень симпатичных и аппетитных даров природы. Механизм поведения человека таков: потребность рождает желание, желание «намечает» цель и побуждает человека добиться этой цели путем выбранных им вариантов поведения. Потребности у всех разные, и зависят они от многих факторов. В свою очередь, потребности формируют привычное человеческое поведение. В человеческой нейрофизиологии нет ничего такого, что заставляло бы действовать насильственно. Недаром ученые из различных областей науки считают: «Неверно с научной точки зрения утверждение, что люди имеют ум, ориентированный на насилие». Целью действий виновного при совершении насильственного преступления является желание достичь преступного результата путем причинения существенного вреда личности и ее наиболее значимым ценностям. Для квалификации преступных действий крайне важно определить, с какой целью применялось насилие. Установление целевого предназначения насилия позволяет определить норму уголовного закона, подлежащую применению. Так, действия осужденного были переквалифицированы с разбоя на грабеж, поскольку насилие, опасное для здоровья, применялось к потерпевшему не с целью завладения его имуществом, а с целью грубо нарушить общественный порядок, проявить явное неуважение к обществу. Таким образом, субъективным признаком насилия является его умышленный характер. Умысел при насилии носит мотивированный и целенаправленный характер. Желание причинить физический или психический вред организму человека либо сознательное допущение его, а в отдельных случаях безразличное отношение к его наступлению исключают неосторожную вину в тех случаях, когда речь идет о насилии. В науке уголовного права установлено, что главными признаками субъекта преступления являются возраст и вменяемость. Предложения об изменении возраста уголовной ответственности в сторону повышения или понижения находят как своих сторонников, так и противников. В этой связи важно установить критерии, определяющие возраст уголовной ответственности, к которым следует отнести способность осознания субъектом общественной опасности деяния и возможность наступления общественно опасных последствий. Следует согласиться, что предложения о снижении возраста уголовной ответственности в связи с акселерацией неприемлемы. Нам представляется нежелательной и противоположная позиция, учитывающая инфантильность молодого поколения россиян. Нельзя не отметить, что установление возрастных пределов уголовной ответственности несовершеннолетних само по себе играет роль фактора, влияющего на формирование правосознания подростков, на их способность оценивать собственное поведение с позиции недопустимости причинения существенного вреда интересам личности, общества и государства. Законодательное определение возраста уголовной ответственности говорит об уровне социального и нравственного развития общества, о господствующих в нем представлениях о ценности человеческой личности. Современное российское общество находится на этапе формирования его приоритетов и ценностей. В такой период принимать решение об изменении возрастных пределов уголовной ответственности следует крайне осторожно. Полезно было бы обратиться к опыту нормотворчества ряда зарубежных государств. Так, в УК Дании деяния, совершенные детьми, не достигшими 15 лет, не наказуемы (статья 15 УК Дании). УК Франции несовершеннолетних лиц, признанных виновными в совершении преступных деяний, рассматривает в качестве объекта мер защиты, помощи, надзора и воспитания при условии и в порядке, установленных отдельным законом (ст. 122-8 УК Франции). Отдельным законом предусмотрена уголовная ответственность несовершеннолетних лиц по УК Испании (ст. 20 УК Испании). По уголовному закону ФРГ признаются невменяемыми те, кто совершил деяние до достижении 14 лет (параграф 19 УК ФРГ). Уголовный кодекс Голландии регулирует ответственность несовершеннолетних и меры, применяемые к ним, не в зависимости от категории преступления, а в зависимости от возрастных пределов от 12 до 18 лет (ст. 77a - 77 gg УК Голландии). Нам представляется «золотой серединой» установление единого минимального возраста уголовной ответственности, определяемого пятнадцатью годами. Именно с этого возраста допустимо применение уголовной репрессии за все без исключения виды преступлений. Субъектом насильственных преступлений может быть только вменяемое лицо. Несут уголовную ответственность и лица с психическим расстройством, не исключающим вменяемости (ст. 22 УК РФ). Эти случаи принято именовать ограниченной вменяемостью. Хотя в Особенной части УК РФ назван лишь один случай ограниченной вменяемости (ст. 106 УК РФ), но описание в Общей части УК РФ признаков ограниченной вменяемости позволяет сделать вывод, что лицо может быть признано ограниченно вменяемым при наличии заключений соответствующих экспертиз и по другим уголовным делам о насильственных преступлениях. Для характеристики лиц как субъектов насильственных преступлений уголовно-правовое значение имеют, помимо общих признаков, еще и специальные. Эти признаки рассматривались в рамках общего учения о специальном субъекте преступления. B_1-15.pdf

129 135 Изосимов С.В. к.ю.н., доцент кафедры общеправовых дисциплин Нижегородской академии МВД РФ. Уголовная ответственность за преступления, совершаемые руководителями коммерческих и иных организаций по уголовному законодательству США Анализируя нормы американского уголовного законодательства, регулирующие ответственность за отдельные виды экономических преступлений (в том числе служебных преступлений управленческого персонала коммерческих и иных организаций), представляется необходимым сосредоточить основное внимание на правовом регулировании тех отношений, которые складываются при совершении деяний, причиняющих особенно значительный ущерб, и которые оказывают существенное влияние на общую картину экономической преступности. К числу таких видов преступлений ученые-криминологи США относят: взяточничество, мошеннические махинации «белых воротничков» (в том числе и преступления, совершаемые ими с использованием служебного положения), налоговые преступления, нарушения законодательства в области охраны окружающей среды и некоторые другие. Исходя из основной направленности темы исследования, представляется оправданным рассмотрение, прежде всего, двух первых групп преступлений. Говоря о взяточничестве, следует отметить, что в американском уголовном законодательстве и в уголовно-правовой доктрине принято различать четыре основные формы этого преступления: 1) собственно взяточничество, представляющее собой посягательство на деятельность публичной администрации; 2) так называемое коммерческое взяточничество; 3) взяточничество, связанное с деятельностью профсоюзов; 4) взяточничество в области спорта. Указанными видами отнюдь не исчерпывается коррупция, но с точки зрения законодателя (и на федеральном, и на уровне штатов), чаще всего именно эти четыре области представляются наиболее существенными и заслуживающими того, чтобы подкуп лиц, занимающих в них соответствующее положение, стал объектом уголовного преследования. Не останавливаясь на рассмотрении двух последних форм взяточничества, основное внимание уделим преступлениям, связанным с посягательством на деятельность публичной администрации, и коммерческому взяточничеству. Наиболее подробно в американском законодательстве изложены нормы, регулирующие ответственность за взяточничество в сфере деятельности публичной администрации. Общеупотребительный термин «публичный служащий» разъясняется применительно к данной категории преступлений в пункте 7 ст. 240.00 Примерного УК: «Публичный служащий» - это любое должностное лицо или служащий государства, включая законодателей и судей, и любое лицо, принимающее участие в осуществлении государственной функции в качестве присяжного заседателя, советника или консультанта или в каком-либо ином качестве». В разделе 18 Свода законов США ответственность за взяточничество, совершаемое должностными лицами, предусмотрена § 201 главы 11 «Взяточничество, нечестные доходы и злоупотребление своим положением публичными должностными лицами». Согласно этому закону субъектами взяточничества являются не только те, кто получает взятки, но и те, кто их дает. Под теми, кто получает взятки, в контексте главы 11 понимаются три категории должностных лиц: а) публичные должностные лица, к которым относятся члены Конгресса, члены постоянных комиссий, служащие, наемные работники или лица, действующие от имени Соединенных Штатов, департаментов, представительств, органов исполнительной власти в силу официальных функций или на основании полномочий, а также присяжные; б) лица, выбранные для исполнения обязанностей публичного лица, отобранные в качестве кандидатов или назначенные, если они уведомлены официально о предстоящем отборе или назначении; в) специальные правительственные служащие, в число которых входят чиновники или служащие федеральных законодательного и исполнительного органов, любого независимого органа США, которые работают за вознаграждение или без него не менее 130 дней в году. В УК штата Пенсильвания норма об ответственности за рассматриваемое преступление (§ 4701 УК), помещенная в разделе «О преступлениях против публичного управления» (гл. 45-53 УК), в отличие от законодательств других штатов, формулируется в общей форме, без выделения ее видов ни по субъекту, ни по объекту посягательства. Кроме взяточничества в сфере деятельности публичной администрации, необходимо сказать и о некоторых других должностных преступлениях. Их субъектами могут быть и управленческие работники коммерческих и иных организаций. Так, например, в число федеральных должностных преступлений включаются и действия служащих банков, которые могут причинить ущерб федеральной банковской системе. Должностные лица, директора или работники по найму какого-либо банка, входящего в Федеральную резервную систему или застрахованного Федеральной страховой корпорацией, Национальной сельскохозяйственной кредитной корпорацией, предлагающие инспектору банка кредит или чаевые, совершают преступление, наказуемое штрафом до 5 тыс. долларов или (и) лишением свободы на срок до 1 года. Такое же наказание ждет и самих инспекторов банков, если они принимают кредит или чаевые. Любой служащий банка, вклады в который застрахованы Федеральной страховой корпорацией, служащий Федерального банка промежуточного кредитования или Национальной сельскохозяйственной кредитной корпорации, который за комиссионные или подарки способствует получению кредита лицом, фирмой и корпорацией, совершает аналогичное преступление (§ 215). Как должностное преступление рассматривается также злоупотребление служебным положением публичными и частными банковскими контролерами. Наряду с публичными служащими уголовную ответственность за должностные преступления несут и партийные чиновники. Необходимо отметить, что значительная доля рассматриваемых преступлений связана с заключением контрактов между властями и частными фирмами на поставку товаров, производство работ, оказание услуг и тому подобное. Заключение таких контрактов для многих фирм является необходимым условием существования, и не приходится удивляться их готовности оплачивать «услуги» соответствующих должностных лиц, управомоченных заключать контракты от имени властей на местном или федеральном уровнях. Особый интерес представляют для нас нормы о так называемом «коммерческом взяточничестве». В отличие от взяточничества в сфере публичной администрации, предусмотренного УК всех без исключения штатов и федеральным законодательством, «коммерческое взяточничество» наказывается только в некоторых штатах (не более чем в 10). В федеральном законодательстве установлена уголовная ответственность лишь за получение взяток и «вознаграждений» служащими федеральных банков и некоторых других финансовых учреждений за предоставление ссуд, продление кредита и другие операции, благоприятствующие частным лицам, фирмам или корпорациям (раздел 18 Свода законов США, ст. 215 и 216). Служащие финансовых учреждений, виновные в этих преступлениях, могут быть наказаны лишением свободы на срок до 1 года, а ответственность взяткодателей вообще не предусмотрена. В принципе они могут быть привлечены к ответственности, но лишь в качестве соучастников или участников «сговора». Кстати, нормы, предусматривающие ответственность за указанные деяния, относятся к должностным преступлениям. В законодательстве тех штатов, где установлена ответственность за «коммерческое взяточничество», нормы о нем помещены не в разделах о должностных преступлениях, вместе с посягательствами в сфере публичной администрации, а в разделах об имущественных преступлениях. «Коммерческое взяточничество» трактуется как разновидность мошенничества, одна из форм обмана в области частного бизнеса, как и рекомендует Примерный УК (ст. 224.8). Сама коммерческая взятка определяется как дача или получение вознаграждения с целью повлиять на какого-либо служащего, чтобы он нарушил или не исполнил свои обязанности, возложенные на него его корпорацией или частным лицом. В УК штата Нью-Йорк, где статьи о «коммерческом взяточничестве» помещены в разделе «Преступления, связанные с мошенничеством» (наряду с нормами о подлоге, обмане кредиторов и т.п.), это преступление определяется следующим образом: «Лицо виновно в даче или получении коммерческой взятки, если оно предоставляет или дает согласие предоставить какую-либо выгоду или предлагает такую выгоду любому служащему, агенту или доверенному лицу без согласия своего начальника или главы корпорации с намерением повлиять на его поведение в делах наймодателя или руководителя» (§ 180.00). В § 180.05 предусматривается уголовная ответственность любого служащего, агента или доверенного лица, виновного в получении коммерческой взятки, когда он без согласия своего директора или работодателя вымогает, принимает или соглашается принять какое-либо вознаграждение от другого лица и когда он понимает и соглашается, что это вознаграждение окажет влияние на его поведение при ведении дел его работодателя или главы корпорации. Таким образом, видно, что УК штата Нью-Йорк разделяет коммерческий подкуп и получение коммерческой взятки. Наиболее существенным элементом этих преступлений является «намерение» оказать влияние или «понимание» того, что взятка окажет влияние на поведение служащего или доверенного лица. Как правило, считается, что взятка представляет собой денежное вознаграждение, которое прямо передается агенту, служащему или доверенному лицу. Однако обычно все это происходит в завуалированной форме. Это может быть, например, приглашение на прием, оплаченное взяткодателями. Взятка может передаваться не непосредственно получателю, а, допустим, через членов его семьи. Так, например, в законодательстве штата Миссисипи взяткой признается получение денег, товаров, движимого имущества, права на какие-либо действия агентом или его женой. По законодательству штата Айова взяткой признается получение для своего пользования, прямо или косвенно, любого подарка, комиссионных, скидки или вознаграждения. В большинстве штатов обязательным элементом преступления является незнание главы корпорации или директора о получении взятки его служащим или агентом. Причинение же ущерба директору не является необходимым элементом преступления. В понятие «коммерческого взяточничества» судебная практика не включает случаи получения подарка со стороны продающей какие-либо товары фирмы служащим фирмы, покупающей эти товары, если не доказано, что этот подарок мог повлиять на его верность интересам «своей» фирмы. Субъектами «коммерческого взяточничества», как следует из вышеуказанного определения этого преступления, являются следующие лица: служащие или агенты; администраторы, попечители или другие доверенные лица; частнопрактикующие юристы, врачи, бухгалтеры, оценщики или другие профессиональные советники или информаторы, директора, партнеры, управляющий либо арбитр. Несмотря на то, что преступления данного вида имеют достаточно широкую распространенность, правоохранительные органы в США не ведут серьезной борьбы с «коммерческим взяточничеством», считая, что соответствующие частные фирмы должны сами защищать свои интересы, а те чаще всего совершенно не заинтересованы в передаче дела в суд, опасаясь связанной с этим газетной шумихи, которая может отрицательно сказаться на репутации фирмы. Даже в тех штатах, где за эти деяния предусмотрена уголовная ответственность, они относятся к категории таких преступлений, за которые, по образному выражению одного американского исследователя, «полагается не большее наказание, чем за плевки на пол в общественном месте». Так, например, УК штата Нью-Йорк относит оба вида «коммерческого взяточничества» к мисдиминорам класса «В», то есть расценивает их как преступления менее опасные, чем даже получение или передачу чаевых за совершение вполне законных действий служащих государственных учреждений, которые отнесены этим кодексом к мисдиминорам класса «А». Среди мошеннических операций «белых воротничков» особое место занимают преступления, совершаемые как бы «изнутри», то есть когда служащие государственных учреждений или частных фирм, используя свое служебное положение, извлекают имущественную выгоду за счет своих наймодателей. Эти преступления, ежегодный ущерб от которых превышает в США 7 млрд долларов, совершаются в самых различных формах. Одной из них является растрата, когда служащий государственного учреждения или частной фирмы присваивает имущество или деньги, доверенные ему в связи с выполняемыми им обязанностями, то есть оказавшиеся в его распоряжении на вполне законном основании. Законодательство многих штатов, в частности УК штата Нью-Йорк, в соответствии с рекомендациями Примерного УК, не выделяет это преступление в качестве самостоятельного, а рассматривает его как один из способов совершения «обычной» кражи, хотя в ряде других УК предусмотрено иное решение вопроса (например, УК штата Калифорния, § 503-515). Как это ни кажется парадоксальным, но выделение «растраты» из общего понятия кражи чаще всего ставит лиц, обвиняемых в этом преступлении, размеры похищенного при котором порой достигают сотен тысяч долларов, в привилегированное положение по сравнению с теми, кто совершает кражи даже на небольшую сумму. «Растрата», в отличие от кражи, нередко относится к категории не фелоний, а мисдиминоров и почти всегда влечет за собой менее тяжкое наказание, чем кража (для сравнения: ст. 18-2413, 18-4606 УК штата Айдахо). Исключение составляет УК округа Колумбия, в котором за кражу предусмотрено лишение свободы на срок до 10 лет (§ 22-220), а за растрату имущества округа Колумбия - до 20 лет лишения свободы (§ 22-1201). Что касается служащих, которые крадут имущество в тех учреждениях или на тех предприятиях, где они работают, не будучи законными распорядителями этого имущества, то их преступления подпадают под признаки обычной кражи и подлежат квалификации в качестве таковой (например, действия служащих аэропорта, похищающих перевозимые грузы, или клерка, включающего в ведомость на заработную плату фиктивные фамилии, и т.п.). Однако, как признают американские исследователи, раскрытие таких преступлений оказывается настолько сложной задачей, что многие фирмы вообще отказываются от попыток борьбы с ними и предпочитают перекладывать убытки от них на потребителей. Нужно сказать, что в американских условиях очень сложным оказывается вопрос об отличии мошенничества как традиционного общеуголовного посягательства против собственности и как одного из преступлений «белых воротничков». Так же остро стоит проблема разграничения мошеннической деятельности и обычной деловой практики бизнесменов. Границы понятия обмана подвижны и изменяются по мере развития «этики бизнеса», которая время от времени заставляет законодателей признавать мошенничеством тот или иной вид «деловой активности». Ни американской доктрине уголовного права, ни судебной практике не удается выработать достаточно четкие критерии такого разграничения. Среди преступлений, совершаемых служащими государственных учреждений и частных фирм «изнутри», обращают на себя внимание такие деяния, которые связаны с продажей доверенных им по службе сведений конкурирующим организациям либо частным фирмам, нуждающимся в информации о планах государственных учреждений (например, о том, где будет развернуто строительство нового жилого района и какие земельные участки, следовательно, возрастут в цене). Ущерб от этих преступлений нередко оказывается очень большим. На борьбу с такими преступлениями направлено немалое число актов, изданных как на федеральном уровне, так и в отдельных штатах. Действующий Федеральный УК предусматривает лишение свободы на срок до 1 года или штраф для федерального служащего, который разглашает любую информацию, полученную им в связи со службой «в пределах или способом, не разрешенным законом» (раздел 18 Свода законов США, ст. 1905), либо же злоупотребляет или использует в личных целях информацию доверительного характера, собранную им в ходе служебной деятельности (там же, ст. 1904, 1906-1909). Нужно отметить, что американские криминологи, как правило, рассматривают «беловоротничковую» преступность в качестве самостоятельной формы преступности, отличной от «традиционной», «организованной» и «политической» преступности. Авторы же издаваемых в США монографий, учебников и курсов по уголовному праву, в отличие от криминологов, анализируют лишь нормы, относящиеся к уголовной ответственности «белых воротничков» за отдельные виды преступлений, совершаемых ими, но не совокупность этих норм, в качестве самостоятельного уголовно-правового института. Таким образом, «беловоротничковая» преступность в настоящее время представляет собой понятие криминологическое и только, но не уголовно-правовое. Анализируя американское уголовное законодательство, следует заметить, что преступления, совершаемые «белыми воротничками», как на уровне штатов, так и федеральном, не регулируются в качестве самостоятельной группы преступлений. Нормы об ответственности за них разбросаны по самым различным главам особенной части УК, либо же вообще помещены в иных разделах Свода законов США и отдельных штатов (антитрестовское законодательство, банковское законодательство и т.п.). Ни в Примерном УК, ни в составленных за последнее время проектах нового Федерального УК не содержится предложений о выделении норм об ответственности за преступления «белых воротничков» (в том числе и противоправных деяний, совершаемых ими вопреки интересам службы, как это сделано, например, в новом Российском уголовном кодексе) в отдельную группу, в главу, раздел или как-то иначе. По мнению автора, законодательство в области противодействия преступлениям, совершаемым служащими коммерческих и иных организаций, определяется в основном особенностью развития экономики США, которая состоит в том, что государственное регулирование частнопредпринимательской деятельности в разные временные периоды осуществляется неодинаково. Происходит то усиление контроля со стороны государства, то его ослабление в зависимости от уровня развития экономики. В отличие от западноевропейских стран в США никогда не был значительным государственный сектор, не осуществлялась крупномасштабная национализация, в соответствии с которой государственное регулирование преобразовывалось бы в его прямое управление. Американское правительство никогда широко не применяло политику поощрения картелизации, используемую другими странами в целях усиления своих позиций в конкурентной борьбе на мировом рынке. В заключение следует сделать вывод о том, что отдельные положения законодательства США, регулирующего отношения, складывающиеся в связи с совершением преступлений служащими коммерческих и иных организаций, в том числе и лицами, выполняющими в указанных структурах управленческие функции, - государства, где уголовный закон действует в условиях рыночной экономики уже не одно десятилетие, вполне успешно могут быть применены и в российском уголовном законодательстве. B_1-16.pdf

136 140 Кабанов П.А. к.ю.н., зам. директора по научной работе Нижнекамского филиала Московского гуманитарно-экономического института. Электоральная криминология как частная теория российской политической криминологии: возникновение и становление Последнее десятилетие ушедшего ХХ века стало заметным для наших соотечественников благодаря бурному развитию общественной и политической жизни на территории бывшего СССР и современной России. В это время получила существенное развитие гуманитарная научная жизнь, освободившаяся от постоянной политической и административной опеки, идеологических догм и иллюзий. Она стала значительно глубже вникать в различные факторы, влияющие на трансформацию социальных институтов обновляющегося российского общества. Среди гуманитарных, в том числе и юридических наук, специалистами стали выделяться и формироваться новые научные отрасли и институты, которые были востребованы в условиях демократизации общественных институтов, а также федеральных и региональных органов государственной власти и местного самоуправления. В начале 90-х годов ХХ века в рамках отечественного конституционного права стал наиболее активно развиваться такой его институт как избирательное право, который в течение короткого времени превратился в одну из основных его отраслей. Вслед за этим отечественными специалистами был введен в учебный процесс юридических вузов и факультетов одноименный курс. Как закономерное следствие такого нововведения, авторами, читающими курс «Избирательное право и процесс» студентам и аспирантам, стали подготавливаться (разрабатываться) и в последующем издаваться учебные и учебно-методические пособия, а также учебники по этой учебной дисциплине. В опубликованных научных, учебных и учебно-методических изданиях некоторые авторы прямо указывали на факты систематического нарушения избирательных прав и прав на участие в референдуме российских граждан в процессе их реализации, а также неэффективность применения мер к правонарушителям со стороны государственных органов и их должностных лиц. И как закономерное следствие этого к данной политико-правовой проблеме было обращено внимание отечественных специалистов в различных областях гуманитарных знаний: социологии, политологии и права, в том числе и отдельных криминологов. Следует особо отметить то обстоятельство, что аналитические публикации российских журналистов, проблемно и остро указывающих на его пробелы и другие недостатки, причины и условия (факторы) их породившие, а также возможные варианты устранения этих недостатков, не только стимулировали активное развитие и совершенствование правовых норм федерального и регионального избирательного законодательства, но и в значительной степени искусственно «подогревали» интерес отечественных и зарубежных исследователей к данной проблеме. Первые научные публикации, посвященные криминологическому анализу (осмыслению) проблемы противоправного, в том числе и криминального нарушения прав избирателей и других участников избирательного процесса в условиях реформирования российской политической системы, появились в 1998 году. Это было связано, в первую очередь, с развитием и формированием относительно самостоятельного направления отечественной криминологии - политической криминологии, одним из основных научных направлений которой стало изучение политических преступлений, совершаемых в условиях избирательного процесса; их причин и условий; лиц, совершающих политические преступления в условиях избирательного процесса, а также мер по противодействию этому негативному явлению. С тех пор данное негативное политико-криминологическое явление и политико-правовая проблема изучаются в рамках этой относительно молодой отрасли российской криминологической науки, которой лишь в прошлом году исполнилось десять лет. На наш взгляд, следует отметить то обстоятельство, что первые научные исследования и публикации российских специалистов, посвященные противодействию преступности в условиях избирательного процесса, носили больше уголовно-правовой, чем криминологический характер. Отечественными криминологами если и рассматривалась преступность в условиях избирательного процесса, то в связи с анализом отдельных проблем, относящихся к противодействию политической либо организованной преступности или коррупционного поведения, в том числе и проявляющегося в политической сфере жизни современного российского общества. Эта тенденция в исследовании электоральной преступности и преступлений, совершаемых в условиях избирательного процесса, их причин и мер противодействия этим явлениям отчетливо просматриваются в научных исследованиях и публикациях отечественных специалистов в начале наступившего XXI века. Сам термин «электоральная криминология» в отечественную политическую криминологию был введен автором настоящей работы сравнительно недавно, в 2000 году. Его введение потребовалось для обозначения в политической криминологии нового научного направления, изучающего политическую преступность, проявляющуюся в условиях избирательного процесса. Этот вид политической преступности относительно молодым отечественным исследователем данного феномена, А.П. Свигузовой (Груздевой), был назван этимологически более точным термином, заимствованным из зарубежной политологии и криминологии - электоральной преступностью. Уже на следующий год, автором настоящей работы была подготовлена и издана небольшим тиражом (60 экз.) программа специального курса «Электоральная криминология». В этой программе в самом общем виде была представлена авторская концепция этого направления политико-криминологических исследований. Данная работа была направлена ведущим специалистам-криминологам для ее оценки и возможностей внедрения в учебный процесс высших учебных заведений юридического профиля. Однако приходится констатировать, что особого интереса к внедрению данного спецкурса со стороны учебных заведений юридического профиля не последовало, поскольку специалисты констатировали, что внедрение такой факультативной учебной дисциплины преждевременно, необходимы дополнительные исследования феномена электоральной преступности. Изложенное выше в самом общем виде дает возможность предположить, что основным предметом научного познания современной российской электоральной криминологии является электоральная преступность. Разумеется, что этот специфичный вид преступности, нанося значительный социальный вред в политической сфере жизни современного российского общества, нуждается в самостоятельном научном исследовании в рамках отечественной политической криминологии, которая, по мнению отечественных специалистов, стремительно развивается. Безусловно, в предмет рассматриваемого нами направления политической криминологии, с учетом традиционных подходов к формированию частных криминологических теорий, должны входить: • ·электоральная преступность как самостоятельный вид преступности, проявляющийся в политической сфере жизни современного российского общества; • причины и условия (факторы, детерминанты), вызывающие и сохраняющие электоральную преступность в современном российском обществе; • особенности формирования личности преступника, совершающего преступления в условиях избирательного процесса; • жертва электоральной преступности; • меры по сдерживанию электоральной преступности в политической сфере жизни современного российского общества на социально-терпимом уровне; • отдельные специфичные самостоятельные виды или формы проявления электоральной преступности в современном российском обществе и за рубежом. • Если с учетом общих закономерностей развития отечественной криминологии установление основного предмета электоральной криминологии не составляет большого труда для исследователей, то поиск, выявление, анализ и выработка дефиниций отдельных видов электоральной преступности - задача достаточно сложная, но не безнадежная. Для этого необходимо подходить к ее решению с учетом достижений современной российской политической криминологии. С учетом имеющихся научных разработок отечественных специалистов в области политической криминологии и политологии к специфичным самостоятельным видам электоральной преступности, которые необходимо исследовать в рамках электоральной криминологии, на наш взгляд, следует отнести: • ·электоральную коррупцию как особый вид коррупционного поведения участников избирательного процесса, направленный на противоправное (не легитимное) приобретение, сохранение, распределение или утрату государственной власти; • злоупотребления властью для достижения необходимого политического результата в избирательном процессе, именуемые в зарубежной политологии contributions in kind; • информационную электоральную преступность, связанную с противоправной (уголовно-наказуемой) агитацией или политической дискредитацией во время выборов; • различные формы криминального политического насилия (экстремизма), проявляющиеся в условиях избирательного процесса и напрямую связанные с воздействием на поведение и волеизъявление избирателей или иных участников избирательного процесса. • Безусловно, не все политико-криминологические аспекты, связанные с возникновением, развитием и формированием отечественной электоральной криминологии, нами обозначены и рассмотрены в данной работе. Поэтому их поиск, описание и объяснение дадут плодотворную почву для новых политико-криминологических исследований электоральной сферы политической деятельности в современном российском обществе и за рубежом. B_1-17.pdf

141 150 Каныгин В.И. к.ю.н., начальник Нижегородской Академии МВД России. Становление и развитие уголовно-статистического учета: исторические аспекты Появление слова «статистика» и современное понимание этого слова разделены историей почти на 100 лет. Статистические методы анализа массовых явлений впервые применили в XVII веке английские «политические арифметики» Дж. Граунт и У. Петти: первый - при изучении движения населения в Лондоне, а второй - при исчислении народного богатства, дохода, численности и состава населения. Применяя статистические методы, они не употребляли слова «статистика». В научный оборот его ввел немецкий профессор Г. Ахенвальд, который в 1746 году, начиная читать в Мордургском университете новую научную дисциплину, назвал ее «статистикой». Будучи основателем немецкой описательной школы, он полагал, что содержание новой учебной дисциплины, которую он рассматривал как отрасль государствоведения, состоит в описании политического состояния государств. Для его названия латинские и итальянские слова о государстве (status - состояние, положение; stato - государство и statista - знаток государства) могли иметь определяющее значение. Первые научные высказывания в области юридической статистики относятся к XVII-XVIII вв. Но лишь в первой половине XIX века стала развиваться морально-статистическая теория. Наибольшую известность в мире приобрели работы А. Кетле, которого обычно называют «отцом моральной статистики». Им много сделано для развития не только общей теории статистики, но и статистики преступности. С его именем связаны философия позитивизма, теория факторов в криминологии, которые вытекали из его статистических упражнений. А. Кетле (1835 г.) основывался на предположении классика английской юриспруденции И. Бентама (конец XVIII века) о имеющихся устойчивых статистических закономерностях в области преступности. Кроме того, А. Кетле использовал уголовную статистику, которую первой в Европе (1826 г.) упорядочила Франция. Описав результаты изучения рядов статистических показателей преступности, А. Кетле заключил, что, основываясь на данных предшествующих лет, можно рассчитать, сколько преступлений будет совершено в следующие годы, их структуру, демографическую характеристику преступников. Как подчеркнул бельгийский ученый, статистические закономерности, в свою очередь, указывают на устойчивую социальную детерминацию преступности, отсюда предупреждение преступлений связано с возможностями изменения учреждений, привычек, состояния образования, вообще всего, что влияет на быт. Отдавая дань уважения заслугам А. Кетле, нельзя забывать о приоритете наших отечественных ученых. Более чем тридцатью годами раньше Кетле в работе «О законоположении» А.Н. Радищев пришел к исключительно важным выводам о роли уголовной статистики. Он предложил основные направления использования статистических закономерностей в правотворческой работе. А.Н. Радищев полагал, что для разработки новых законов необходим полноценный статистический материал, правдиво освещающий преступность, ее причины, деятельность правосудия и другие, правовые и экономические вопросы, что только такие данные могут стать основой для будущего законоположения. Первый государственный статистический орган России был создан в 1811 г. при департаменте полиции. Статистическое подразделение сводило отчеты губернаторов, материал которых основывался на донесениях полицейских чиновников. В 1834 г. было образовано статистическое отделение при Министерстве внутренних дел; в 1852 г. оно было преобразовано в Статистический комитет, а спустя пять лет, в 1857 г. - в Центральный статистический комитет при Министерстве внутренних дел. Разработка методологии статистических исследований возлагалась на статистический совет при этом министерстве. В 1871 году после российской судебной реформы 1864 г. были утверждены правила статистической отчетности судебных учреждений. Первый опубликованный том судебной статистики назывался «Свод статистических сведений по делам уголовным, возникшим в 1872 г.». В последующие годы эти своды меняют названия, расширяются и уточняются. Их издания прерываются в 1913 г. Сведения о преступности за 1874-1894 гг. были опубликованы также в сборнике «Итоги русской уголовной статистики», за 1905-1915 гг. - в ежегодных сборниках статистических сведений Министерства юстиции. Данные судебной статистики за 1915-1916 гг. частично обработаны при советской власти в 1922-1923 гг. Единицами измерения были уголовные дела, рассмотренные в суде и осужденные. Это оказалось одним из оснований называть статистику судебной. По оценке В.В. Лунеева, российская судебная статистика с самого начала отличалась детальностью и тщательностью. В течение 1872-1909 гг. в России действовала «купонная система». Она позволяла Министерству юстиции следить за движением уголовного дела. Купонная система заключалась в следующем: к возбужденному уголовному делу подшивалась особая тетрадь («ведомость о производстве дела»), состоящая из 12 «купонов», каждый из которых отражал соответствующую стадию уголовного процесса, начиная с возбуждения уголовного дела. Купоны заполняли следователи, прокуроры и судьи, которые несли ответственность за правильность указанных сведений и своевременное их представление. Система была сложна, бюрократична, но обеспечивала единство и полноту учета по многим показателям и сопоставимость получаемых сведений. Подобная судебно-статистическая отчетность некоторое время существовала после Социалистической революции 1917 г. Впоследствии, ведомственный характер изучения преступности приводил неизбежно к тому, что отсутствовала единая, сквозная, последовательная цепь учета - от события преступления, его обнаружения, расследования, рассмотрения дела в суде, осуждения и, наконец, до отбытия наказания. При обобщении надо было также учесть, что формы отчетности неоднократно меняются, затрудняя тем самым сопоставление показателей за длительный период. Кроме того, существовавшие формы отчетности не предусматривали учета выявленных причин и условий, способствовавших совершению преступлений, и мер, принятых по их устранению, что, конечно, существенно снижало ценность статистических сведений о состоянии преступности. Декретом СНК «О государственной статистике» от 25 июля 1918 г. на ЦСУ возлагалось ведение моральной статистики. В связи с этим действовал отдел моральной статистики, переименованный затем в «секцию аномальных явлений». Организатором отдела по результатам статистики ЦСУ РСФСР в 1918 г. (ЦСУ СССР) был видный российский юрист М.Н. Гернет. Таким образом, в первое послереволюционное десятилетие в системе статистики выделялся особый раздел - «моральная статистика», в котором, в частности, отражались сведения о преступлениях и преступниках. Это создавало крупномасштабную эмпирическую базу для криминологических исследований. В эти годы в какой-то мере сохранялась гласность, поэтому «моральная статистика» была доступной. В 1930-1990 гг. сведения по моральной статистике, а особенно данные уголовно-правовой статистики в СССР считались засекреченными. Отрывочные материалы можно было получить из учебников «Судебная статистика» (1935, 1937, 1939, 1948 гг.), «Военно-судебная статистика» (1946 г.) под ред. А.А. Герцензона. В 50-70-х годах юристы изучали судебную статистику по учебникам изданий 1952, 1954, 1960, 1970, 1976 гг. под ред. С.С. Остроумова. Некоторые ограничения на публикацию статистических сведений о преступности были сняты в 1987 году. В 1990-1991 гг. вышли статистические сборники «Преступность и правонарушения в СССР» за 1989 и 1990 гг. В связи с распадом СССР в 1991 году полной статистики о преступности по Союзу собрать не удалось. После распада Союза ССР Госкомстат выпускал «Российский статистический ежегодник», в котором под рубрикой «правонарушения» публиковались и некоторые сведения о преступности и судимости. В специальной литературе отмечается, что статистика представляет собой или отражение реально функционирующих в обществе явлений, например, явлений так называемой социальной патологии, т.е. наркомании, алкоголизма, преступности и др., или определенное историческое понимание того, что она отражает, или результаты деятельности органов, регистрирующих N-количество случаев, подпадающих под определенные критерии, общности, или все вместе взятое в различных пропорциях, или нечто иное, недоступное для нашего понимания на данном этапе развития науки... Во всем мире все более возрастает интерес к статистике. В России это внимание тем более обострено в связи с осуществлением экономических реформ, затрагивающих интересы людей. В статистических данных, отображающих развитие отдельных сторон жизни общества и служащих информационной базой принятия управленческих решений, каждый из нас ищет результаты реформ. В настоящее время перед статистической наукой встают актуальные проблемы дальнейшего совершенствования системы показателей, приемов и методов сбора, отработки хранения и анализа статистической информации. Статистическая информация о нравственности, социально-правовом, криминологическом состоянии российского общества относилась к служебной и государственной тайне на протяжении шести десятилетий. Статистические методы, обладающие огромными аналитическими возможностями в изучении преступности, были официально востребованы лишь на рубеже 90-х годов. В настоящее время статистические сведения социально-правового и криминологического характера являются открытыми. Следует рассмотреть лишь некоторые аспекты современного уголовно-статистического учета: 1) возможности статистического метода в аналитической работе правоохранительных органов; 2) особенности статистических закономерностей при изучении преступности; 3) структура статистических показателей по делам или лицам в динамике от совершения преступления до отбытия наказания. По мнению Ю.М. Антоняна, статистический метод позволяет: 1) дать всестороннюю цифровую характеристику состояния преступности в целом по стране, ее регионам, в отдельном населенном пункте или на отдельном объекте; 2) выявить закономерности развития преступности в стране (регионах), ее динамику; 3) охарактеризовать состав преступников по социально-демографическим и другим признакам, имеющим уголовно-правовое и криминологическое значение (пол, возраст, число совершенных преступлений и т.п.); 4) определить в цифровом выражении наиболее характерные, устойчивые и закономерные связи между преступностью и другими социальными явлениями; 5) собрать необходимый цифровой материал, который может служить основой для выявления причин и условий, способствующих преступности, а также для ее прогнозирования и разработки конкретных мер профилактического воздействия; 6) получить необходимые данные, характеризующие уголовно-правовые, административные меры воздействия, применяемые к преступникам, с целью оптимизации этого процесса и повышения его эффективности. По нашему мнению, Ю.М. Антонян не уделил внимания еще одному аспекту, где статистический метод исследования выступает в перечне основных методов. Речь идет о виктимологическом аспекте преступности. Виктимология сравнительно молодое направление в криминологии. В последние годы виктимологическое направление в криминологии активно развивается в зарубежных странах. При этом британские, а особенно американские специалисты, уделяют пристальное внимание анализу статистических показателей потерпевших от преступлений. Поэтому, к рассмотренному Ю.М. Антоняном перечню возможностей статистического метода, можно добавить следующее: 1) проанализировать состав потерпевших от преступных посягательств по социально-демографическим параметрам (пол, возраст, социальное и семейное положение, сфера деятельности и т.п.); 2) получить цифровой материал, который послужит основой для выявления причин и условий преступности, если они непосредственно связаны с личностью и поведением потерпевшего. Такая постановка вопроса связана с проблемой, которая в официальных документах впервые прозвучала в Федеральной программе по усилению борьбы с преступностью на 1994-1995 годы. Было отмечено, что традиционная система профилактики преступлений (направленная на причины и условия преступности, личность преступника) исчерпала себя, ничего адекватного нынешнему времени не создано. Поэтому необходимо развивать виктимологическую профилактику, т.е. ориентированную на потенциальных жертв преступлений. Изучение реальных потерпевших с использованием статистического метода - начальный этап для разработки системы мер предупредительного воздействия. Говоря о природе статистических закономерностей, необходимо, прежде всего, различать закономерности социального порядка и закономерности, присущие явлениям природы. Хотя в основе и тех и других лежит действие закона больших чисел и теория вероятности, это разнопорядковые закономерности. В результате многолетних наблюдений за состоянием преступности был выявлен ряд статистических закономерностей, устойчивостей, постоянств. Особенности статистических закономерностей, выявленных при изучении преступности, проанализированы Н.Н. Кондрашковым. По его мнению, наиболее существенная особенность статистических закономерностей социальных явлений состоит в том, что они отражают массовые процессы общественной жизни, формирующиеся под влиянием сознательных и целеустремленных действий как отдельных людей, так и коллективов, сословий, наций, государств. Вторая особенность статистических закономерностей массовых процессов общественной жизни заключается в том, что эти закономерности социально обусловлены. Социальная обусловленность означает, что всякое существенное изменение социальной обстановки, преломляясь через сознание людей, определенным образом отражается на их поведении. Практическая значимость выявленных статистических закономерностей преступности состоит в том, что они отражают влияние социальных явлений и материальных условий жизни общества на характер преступности. Третья особенность статистических закономерностей социальных явлений состоит в том, что они исторически изменчивы. Сложность и быстрота изменений исторической обстановки, социальных условий, законодательства, судебной практики оказывают большое влияние на формирование статистических закономерностей, характеризующих преступность. Так, с 1 января 1997 г. вступил в действие УК РФ 1996 г., в Особенной части которого имеется около 70 статей, предусматривающих «новые» преступления. Многие «старые» преступления УК РСФСР 1960 г. были декриминализированы. Массовая криминализация и декриминализация деяний существенно отразились на состоянии, уровне и структуре преступности, а также на сопоставимости сведений до 1997 г. и после. В связи с этим стали вводиться новые формы учета и отчетности для правоохранительных органов и судов. Четвертая особенность статистических закономерностей массовых процессов общественной жизни заключается в том, что они - производные закономерности, зависимые от общих социальных законов, порожденных социальными и экономическими причинами. Наблюдаемые уголовной статистикой зависимости носят относительный, а не абсолютный характер. Они не могут быть выведены априорно, на основании математических формул, и не могут быть рассчитаны по математическим функциям на несколько лет вперед. С последним утверждением Н.Н. Кондрашкова вряд ли можно согласиться. Математические формулы и функции в настоящее время широко применяются при обработке статистической информации, в частности, при прогнозировании преступности. Например, М.П. Клейменов верно отмечает, что в будущем внедрение компьютерной техники позволит учитывать динамику уголовно-правовых явлений в процессе их экстраполяции с помощью самого сложного математического аппарата. Далее М.П. Клейменов пишет, что изучение взаимосвязей должно проводиться с применением методов математической статистики: регрессионного, корреляционного, дисперсионного анализов и т.п. О возможности применения математических методов при анализе уголовной статистики, особенно в целях прогнозирования и измерения латентной преступности, высказывались и другие авторы. Возвращаясь к прогнозированию, можно привести конкретный пример. В 1998 г. составлен прогноз развития криминальной ситуации в Нижегородской области в 1999 г. на основе анализа социально-экономических тенденций. Ожидался рост преступности во всех ее проявлениях, причем общее количество зарегистрированных преступлений к концу 1999 г. в области должно составить около 60 тысяч (прирост до 9%). В 1998 г. в области зарегистрировано 56 343 преступления. Точность прогноза по состоянию преступности в 1999 г. можно проверить по документам. Однако на территории Нижегородской области за 12 месяцев 1999 г. зарегистрировано 67 602 преступления. Как уже отмечалось, статистический анализ необходим, но он всегда должен дополняться анализом количественных характеристик с учетом их качественного содержания и характера связи с изучаемым явлением. Без этого невелика ценность различного рода корреляций данных о преступности с данными об экономических, социальных и других характеристик. Структура статистических показателей за последнее десятилетие существенных изменений не претерпела. Анализ структуры позволяет констатировать, что она не включает в себя сведений виктимологического характера, о которых говорилось выше. Необходимо подчеркнуть важность графических методов, под которыми следует понимать способы наглядного изображения и обобщения цифровой информации посредством различного рода геометрических фигур, линий, рисунков, условных знаков, схематических географических карт, таблиц и пояснительных надписей к ним. С помощью графических документов можно более наглядно, чем иными способами, показать динамику и структуру различных явлений, в том числе и относящихся к деятельности правоохранительных органов по борьбе с преступностью, выявить имеющиеся закономерности, тенденции в развитии, проследить их взаимосвязь с факторами, влияющими на распространенность правонарушений. Графические способы позволяют изобразить особенности оперативной обстановки на какой-либо территории за определенный период времени. Эти методы, в сочетании с текстовой информацией, дают возможность более доходчиво передавать основной смысл и выводы аналитических документов. Графические методы способствуют выработке и принятию наиболее оптимальных управленческих решений. Например, в целях эффективной борьбы с преступностью были приняты своевременные меры по количественному росту численного состава Канавинского РУВД г. Н.Новгорода, повышению технической оснащенности и мобильности патрульно-постовых нарядов по увеличению плотности перекрытия наиболее криминогенных участков. Чтобы статистические графические документы соответствовали своему назначению, они должны быть грамотно выполнены. Важным условием этого является предварительное четкое уяснение цели составления каждого отдельного документа, выбор конкретной его формы и графических способов, позволяющих достичь наибольшей наглядности и выразительности. Для подготовки документов следует использовать достоверную информацию из официальной статистики или иной установленной отчетности. Статистические графические документы должны изготавливаться в определенном масштабе и содержать необходимые реквизиты: пространственные и масштабные ориентиры, геометрические знаки, пояснения условных обозначений. Цифровые и пояснительные надписи, заголовки и другие элементы графиков выполняются четко и кратко. Их взаиморасположение должно обеспечить удобство чтения и восприятия. Формы графических документов достаточно разнообразны. Наибольший интерес для сотрудников аналитических подразделений представляют линейные графики, диаграммы, картограммы, схемы, таблицы и некоторые другие формы. Линейные графики используются для представления количественных переменных: характеристики вариаций их значений, динамики, взаимосвязи между переменными. Вместе с тем графики имеют определенные ограничения: прежде всего график не может включить столько данных, сколько может войти в таблицу, кроме того, на графике показываются всегда округленные данные - не точные, а приблизительные. Таким образом, график используется только для отражения общей ситуации, а не деталей. К составлению линейных графиков целесообразно прибегать при необходимости проанализировать изменения каких-либо явлений во времени. Например, с помощью такого графика можно показать динамику преступности или отдельных видов преступлений и правонарушений за ряд лет в целом по республике, краю, области, городу и району. Преимуществом линейных графиков является возможность получения на одном документе нескольких кривых, отображающих различные явления. В этих случаях допустимо построение всех кривых в едином масштабе, либо для каждой кривой избирается свой масштаб. Вопрос о выборе масштаба решается с учетом количества кривых, необходимости обеспечения наиболее рационального их размещения с тем, чтобы они по возможности не совпадали и не пересекались друг с другом. Линейные диаграммы - одна из распространенных форм графических документов. Различают столбиковые, ленточные и фигурные линейные диаграммы. Наиболее простыми и чаще всего применяемыми на практике являются столбиковые диаграммы. Они используются в целях анализа динамики социально-экономических явлений, оценки выполнения планов, программ и т.п. Столбики располагаются вплотную или раздельно на одинаковом расстоянии. Они имеют одинаковое основание, а их высота должна быть пропорциональна числовым значениям уровней признака. В таких документах, как «Оценка оперативной обстановки…», линейные диаграммы используются комплексно с иными графическими методами. Ленточные диаграммы отличаются от столбиковых горизонтальным расположением прямоугольников. Техника построения их та же, что и в столбиковых диаграммах. Фигурные диаграммы - одна из разновидностей линейных диаграмм. В них сочетаются преимущества столбиковых и ленточных диаграмм. В этих диаграммах для изображения используются символы (фигуры-знаки), благодаря чему достигается большая выразительность. Фигурные диаграммы целесообразно применять при анализе степени оснащенности правоохранительных органов транспортными средствами, криминалистической и оперативной техникой, средствами связи и т.д. Для характеристики структуры социально-экономических явлений достаточно широкое распространение получили секторные диаграммы. Анализ структуры проводится на основе сопоставления различных частей целого при помощи площадей, образуемых секторами круга. Для построения этой диаграммы круг следует разделить на секторы пропорционально удельному весу частей в целом. Сумма удельных весов равна 100%, что соответствует общему объему изучаемого явления. Размер каждого сектора определяется по величине угла с учетом того, что 1% соответствует 3,6 градуса. Принцип построения полосовых диаграмм тот же, что и столбиковых диаграмм. Плоскостные диаграммы основаны на принципе показателей, величина которых выражена определенной площадью, поэтому представленные в них статистические данные обозначаются двумерными геометрическими фигурами. Разновидностями плоскостных диаграмм являются квадратные и круговые диаграммы. Плоскостные диаграммы используются при анализе деятельности правоохранительных органов за квартал или полугодие сопоставления преступности в городской и сельской местности, количества преступлений, совершенных определенными категориями лиц и т.п. Наряду с плоскостными диаграммами могут быть использованы объемные диаграммы. В деятельности правоохранительных органов применяются картограммы, т.е. схематические географические карты или планы местности с нанесенной на них статистикой, характеризующей оперативную обстановку либо иные данные. Картограммы, на которых обозначены основные показатели, определяющие качественные и количественные показатели преступности, результаты борьбы с ней, принято называть криминологическими картами. Такие карты применяются как в отечественной, так и в зарубежной практике. Важное значение должно придаваться определению объема статистических графических материалов, требующихся в каждом конкретном случае. Чрезмерное количество таких материалов может снизить качество аналитических документов. Вместе с тем, широкое применение статистических графических документов - важная предпосылка повышения качества предметности и целенаправленности аналитической работы. При криминологическом обследовании региона изучение статистических данных о преступности проводится с целью выявить ее состояние и динамику как в целом, так и по отдельным видам преступлений; определить структуру преступности и проследить характер ее изменений; установить соотношение мер государственного принуждения и воздействия, применяемых к лицам, виновным в совершении преступлений. Статистика как субъективное отражение мира в сознании человека пропорциональна, репрезентативна, и так как оперирует с большим объемом данных, стремится охватить как можно шире материал, характеризующий то или иное явление, социальный процесс, чтобы затем провести выборку по тем или иным критериям. Именно в силу этих признаков - пропорциональности и репрезентативности - статистику можно использовать как основу, фундамент анализа социума преступников для выявления структурно-функциональных закономерностей его существования в обществе. Говоря о возможностях и ограничениях в использовании статистических данных, мы не должны забывать, во-первых, об узкопрактической, как правило, направленности самого криминологического исследования, во-вторых, о необходимости исходить из общих теоретических положений при использовании любых статистических данных. Таким образом, можно сделать следующий вывод о возможностях, структуре, границах использования статистических методов: 1) статистические методы обладают огромными аналитическими возможностями, что подтверждено историей и теорией статистики, а также широким использованием этих методов в практической деятельности во многих сферах; 2) структура статистических данных, характеризующих уголовную преступность, в основном сводится к двум большим группам, относящимся: а) к преступлению (виды, категории по характеру и степени общественной опасности, рецидиву и т.д.); б) к преступнику (пол, возраст, социальное положение и др.); 3) границы использования статистики в правоохранительной деятельности постоянно расширяются по причинам: а) количественных и качественных изменений преступности (роста числа зарегистрированных и латентных преступлений, транснационального характера преступности и др.); б) необходимости более глубокого анализа не только факторов, способствующих преступности и личности правонарушителей, но и личности потерпевших от преступлений; в) возможности и необходимости использования новейших технологий - математических, компьютерных и т.п. для обработки растущего массива статистических данных о преступности; 4) статистические графические методы в правоохранительной деятельности являются предпосылкой повышения качества, предметности и целенаправленности всей аналитической работы. Мы понимаем, что статистические методы не могут рассматриваться как доминирующие, а тем более единственные при изучении причин и условий, способствующих совершению преступлений. Однако нельзя также и забывать, что именно статистика позволяет определить закономерности развития и распространенность преступных проявлений. Поэтому использование статистических методов, несомненно, принесет практическую пользу и будет хорошим дополнением к уже существующим средствам познания действительных причин преступности, а следовательно, будет содействовать разработке средств по ее контролю. Кроме того, нужно сказать, что понятие «статистика» в специальной литературе определяется по-разному: 1) отрасль знаний - наука, представляющая собой сложную и разветвленную систему научных дисциплин (разделов), обладающих определенной спецификой и изучающих количественную сторону массовых явлений в неразрывной связи с их качественной стороной. Основными ее разделами являются: общая теория статистики, где рассматриваются наиболее общие категории, принципы и методы статистической науки; экономическая статистика, изучающая явления, процессы и др.; 2) отрасль практической деятельности - сбор, обработка, анализ и публикация массовых данных о явлениях и процессах общественной жизни; 3) совокупность цифровых сведений, характеризующих состояние массовых явлений и процессов общественной жизни или совокупность их; 4) отрасль, использующая методы математической статистики для изучения социально-экономических процессов и явлений. Таким образом, мы рассмотрели лишь некоторые аспекты статистики. Во-первых, как совокупности цифровых сведений, характеризующих состояние массовых явлений (в нашем случае - преступности). При этом используются сведения по состоянию преступности не только местного, но и федерального уровня. Во-вторых, как отрасли практической деятельности - сбора, обработки, анализа и публикации данных о преступности. B_2.pdf

151 159 Кислухин В.А. к.ю.н., ст. преподаватель Кировского филиала заочного обучения Нижегородской академии МВД России Российский конституционализм и конституционные основания юридической ответственности (теория и практика) Коренное изменение места и роли Конституции и конституционного права в формирующемся демократическом обществе и правовом государстве непосредственно связано с воспитанием соответствующего конституционно-правового мировоззрения и правосознания. В системе правовых ценностей и идеалов на одно из первых мест (наряду с уважением прав и свобод человека и гражданина) выходит восприятие должностными лицами государства, местного самоуправления, работниками правоохранительных и других органов Конституции как основного (высшего) закона в государстве, отражающего основные правовые принципы, закономерности и достижения общественного прогресса. Конституция оказывает позитивное воздействие на укрепление стабильности институтов публичной власти, является для нее нравственным ориентиром справедливости и гуманизма, выражает динамичный процесс развития российской государственности. Обязанность соблюдать Конституцию и федеральные законы касается всех органов государственной власти, местного самоуправления, должностных лиц и граждан, что имеет особое значение для обеспечения законности, стабильности и правопорядка в государстве и обществе. Именно поэтому принципиально важно, что Конституция занимает особое место в иерархии нормативных актов государства. Конституция отражает качественные изменения в правовой политике государства. Ее принципиальной новизной является то, что впервые в истории нашего конституционного законодательства она объявляет права и свободы, честь и достоинство человека и гражданина высшей ценностью, государственным приоритетом, гарантирует их соблюдение созданием соответствующих механизмов (ст. 2 Конституции РФ). Конституция является ядром такого многогранного, многоаспектного, многопланового явления, каковым является российский конституционализм. К пониманию этой конституционной категории в науке российского права наметился весьма широкий подход. Так, в Российской юридической энциклопедии говорится, что конституционализм - это теория и практика организации государственной и общественной жизни в соответствии с конституцией. Согласно энциклопедическому словарю «Конституционное право России», конституционализм - 1) правление, ограниченное конституцией, или общественно-политическая система, опирающаяся на конституционные методы правления; 2) конституционная доктрина, в основу которой положена идея конституционализма. Среди ученых-правоведов нет единого взгляда на данный феномен российской конституционной реальности. Например, И.М. Степанов понимает конституционализм как особую систему знаний о фундаментальных политико-правовых ценностях демократии; их составе, формах выражения, методах и степени реализации. Для В.Т. Кабышева конституционализм - это философия конституционного мировоззрения, закрепление в Основном Законе системы правовых ценностей, обеспечение верховенства конституции, ее приоритетности и реальности, правление в рамках конституции. С.А. Авакьян в это понятие вкладывает четыре элемента: конституционные идеи, саму конституцию, политический режим, адекватный конституции, систему защиты конституционного строя и конституции. По мнению Р.А. Ромашева, под конституционализмом следует понимать специфическое политико-правовое явление, включающее в качестве структурных элементов идейную доктрину, действующее законодательство и юридическую практику. Наиболее полно, на наш взгляд, очертил в своих работах существенные признаки конституционализма профессор Н.В. Витрук. Ученый называет это явление многоэлементным, многоуровневым феноменом, правовым мировоззрением и научной теорией, нормативно-правовой системой, практикой реализации конституции и конституционного права в целом, аспектом профессионального правосознания юристов, правовой культуры должностных лиц, всего населения. «Конституционализм, - пишет Н.В. Витрук, - это сложно-динамическая система в условиях переходного периода в целях построения свободного гражданского общества, социально ориентированного правового государства, в котором высшей ценностью является человек, его достоинство, права и свободы». При всей разноречивости мнений исследователей по данной проблеме общим является то, что конституционализм представляет собой систему, направленную, главным образом, на защиту демократического конституционного строя, прав и свобод человека и гражданина. Одним из элементов указанной системы, гарантом обеспечения прочного общественного порядка, конституционной законности выступает юридическая ответственность. Конституция Российской Федерации закрепляет лишь основные принципы юридической ответственности, устанавливает основы позитивной и негативной юридической ответственности, ответственности в частном и публичном праве, другие ее базисные положения. При этом необходимо учитывать, что о наличии или отсутствии юридической ответственности в положениях Конституции следует судить путем анализа комплекса факторов, одновременное наличие которых позволяет сделать вывод о регулировании юридической ответственности в нормах Конституции и вытекающего из них конституционного законодательства. Мы различаем нормативные, формальные и фактические доказательства закрепления института юридической ответственности в Конституции РФ и вытекающем из нее конституционном законодательстве. Нормативным доказательством, на наш взгляд, служит прямое, непосредственное присутствие правовой нормы, устанавливающей юридическую ответственность (см. статьи 41 ч. 3; 54 ч. 1,2; 122 ч. 2 и др. статьи Конституции РФ). Формальным доказательством закрепления в Конституции признаков юридической ответственности является наличие в конституционном законодательстве основных ее составляющих: источников, оснований преступления, субъектов, мер ответственности. Сформулированные в ст. 18 Конституции РФ принципы находят свое обеспечение в ряде конституционных положений, к примеру, о прямом действии Конституции, о судебной защите прав и свобод, о проверке конституционности законов в случае нарушений конституционных прав и свобод граждан. Одновременно в ст. 45-48, 50, 51 Основного Закона конкретизирован общепринятый в демократическом обществе принцип обеспечения личности права на защиту, в том числе и от обвинения. Фактическим доказательством закрепления юридической ответственности в нормах Конституции служит механизм ее реализации. Но здесь следует признать, что механизм реализации юридической ответственности - наиболее слабое звено в процессе закрепления всех составляющих ее элементов. Конституция РФ гарантирует (ст. 45) эффективную защиту прав и свобод человека и гражданина, т.е. государство посредством Конституции через деятельность всех ветвей публичной власти - законодательной, исполнительной, судебной - несет юридическую ответственность за равную и комплексную защиту человека, его прав и свобод как высшую ценность, за качество установленных этой властью правовых норм, за оперативное принятие мер по восполнению пробелов и противоречий в текущем законодательстве. Между тем, невыполнение обязанностей государства фактически не приводит к привлечению его к какой-либо юридической ответственности. Более того, угроза правам человека исходит порой от самого государства, его органов и должностных лиц. Поэтому, на наш взгляд, законодателю следует четко прописывать меры юридической ответственности субъектов права уже на стадии принятия Основного Закона, а также при подготовке текущего законодательства, поскольку именно здесь закладываются основные предпосылки установления и соблюдения конституционной законности. Мы солидарны с В.В. Мечиковым в том, что «невыполнение официально взятых на себя обязательств со стороны государства (ст. 2, ч. 3 ст. 59 Конституции РФ), федеральных органов, органов местного самоуправления, высших должностных лиц, задержка или несвоевременное принятие решений и т.п., способные причинить ущерб кому бы то ни было, должны повлечь, прежде всего, конституционную ответственность». Проблема правовой ответственности государства, его органов и должностных лиц является в настоящее время одной из острых и актуальных. Ее значение определяется уже тем, что пример высших должностных лиц нашего государства наглядно свидетельствует о том, что практически такая ответственность отсутствует. Отсутствует также какой-либо реальный механизм защиты и охраны Конституции, включая процедуру выхода из конституционного кризиса. Разработка механизма юридической ответственности представляет, таким образом, актуальную в теоретическом и практическом отношении задачу. На ее решение, а также на наиболее полное раскрытие конституционных основ юридической ответственности, выявление конституционного смысла положений отраслевого (текущего) законодательства о юридической ответственности с учетом соответствующей правоприменительной практики направлена деятельность Конституционного суда Российской Федерации в случаях официального толкования им Конституции РФ. Конституционный суд РФ органично и надежно имплантировался в правовую систему Российского государства, в жизнедеятельность современного общества. Решения этой высокой судебной инстанции становятся определенными стандартами, в рамках которых должны действовать как разработчики законодательства, сами законодатели, так и правоприменители. Через его правовые позиции находят решение актуальные проблемы теории права, например, юридической ответственности, в том числе ответственности правовосстановительной. В решениях Конституционного суда РФ проблеме правовосстановительной ответственности, различным ее аспектам уделено значительное внимание (постановления Конституционного суда РФ от 27 января 1993 г., 23 мая и 31 июля 1995 г., 11 марта 1996 г., 1 декабря 1997 г., 24 октября 2000 г. и др.). Это касается прежде всего конституционного института возмещения вреда. В Конституции РФ (ст. 52 и 53) закреплено право на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов власти или их должностных лиц, а также правило, согласно которому потерпевшим от преступлений и злоупотреблений со стороны властей государство обеспечивает компенсацию причиненного ущерба. Так, например, Конституционный суд признал несоответствующими Конституции РФ: обыкновение правоприменительной практики, ограничивающее право граждан на полное возмещение ущерба, причиненного вынужденным прогулом при незаконном увольнении; положение части первой статьи 21 Закона РСФСР «О реабилитации жертв политических репрессий», в соответствии с которым дети, находившиеся вместе с родителями в местах лишения свободы в ссылке, высылке, на спецпоселении, признавались лишь пострадавшими от политических репрессий, в результате чего дети не были уравнены в правах с их репрессированными родителями, в том числе по возмещению ущерба в виде компенсационных выплат за причиненный ущерб; положение пункта 3 статьи 1 Закона РФ от 20 мая 1993 г. «О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие аварии в 1954 году на производственном объединении «Маяк» и сбросов радиоактивных отходов в реку Теча», что лишало проживавших в зоне радиоактивного загрязнения и переселенных в пределах населенного пункта возможности получения законных льгот и компенсации. В постановлении от 11 марта 1996 г. впервые предпринята попытка сформулировать конституционный институт ответственности государства за возмещение ущерба на основе закона в виде комплекса компенсационных выплат и льгот при реализации ряда прав (на пенсию, жилье, охрану здоровья, благоприятную окружающую среду и др.). Своим постановлением от 1 декабря 1997 г. Конституционный суд РФ признал существование неотчуждаемого основного права человека и гражданина на возмещение ущерба, причиненного в результате экологической катастрофы, вызванной аварией на Чернобыльской АЭС 26 апреля 1986 г.. Другим постановлением от 13 декабря 2001 г. Конституционный суд РФ сформулировал правовую позицию, согласно которой не подлежат применению акты, принятые законодательными органами субъектов РФ с нарушением их компетенции, а ограничиваемые этими актами права граждан во всяком случае могут и должны быть восстановлены в процессе правоприменения на основе прямого действия Конституции РФ и приоритета федерального закона. Следует согласиться с мнением Л.В. Бойцовой, которая считает, что ответственность государства за ущерб должна быть признана «объективной» (выступающей способом восстановления нарушенных прав независимо от вины причинителя ущерба) и покоиться на принципе «равенства публичных прав и обязанностей граждан. Лицо, пострадавшее в результате несовершенного функционирования государственного механизма, наделяется правом на компенсацию ущерба за счет общества, и тем самым, восстанавливается нарушенный баланс частного и публичного интереса». Таким образом, из закрепленного в ст. 53 Конституции принципа, определяющего порядок возмещения вреда, причиненного лицу незаконными действиями (бездействием) органов государственной власти, следует, что за действия государственных органов и их должностных лиц ответственность, во всяком случае, несет государство. Конституция Российской Федерации закрепила ряд общих и специальных принципов юридической ответственности, определила объективную сторону ряда составов правонарушений, за которые должна быть установлена юридическая ответственность (часть 4 статьи 3, часть 3 статьи 41 Конституции РФ), основания и меры конкретных видов юридической ответственности - от конституционной и до уголовной, принципы и другие основы юрисдикционного процесса, формы (виды) судопроизводства, установила меры юридической ответственности, направленные на защиту прав и свобод человека и гражданина, на возмещение причиненного вреда, на справедливое наказание за правонарушение. Нормы Основного Закона содержат ряд конкретных положений, посвященных негативной юридической ответственности как в частном, так и в публичном праве. Конституционные основы, регулирующие ответственность в этих институтах права, находят большей частью адекватное выражение, конкретизацию и развитие в нормах отраслевого (текущего) законодательства: конституционного, гражданского, семейного, трудового, административного, уголовного и т.д. Часть 3 статьи 41 Конституции устанавливает ответственность за сокрытие должностными лицами фактов и обстоятельств, создающих угрозу для жизни и здоровья людей. Названное конституционное положение конкретизируется в нормах различных отраслей как частного, так и публичного законодательства: уголовном, гражданском, трудовом, пенсионном. Правила, содержащиеся в ст. 54 Основного Закона РФ, возводят на конституционный уровень гуманные нормы о действии закона во времени, которые имеют всеобщий характер и касаются любых законов, устанавливающих юридическую ответственность за правонарушения. Специфика правового регулирования различных видов ответственности предполагает не только возможность, но и необходимость, целесообразность установления в отраслевых законах правовых норм, соответствующих положениям ст. 54, которые бы развивали и дополняли эти положения, определяли условия и порядок их применения с учетом специфики данного вида ответственности. Такие нормы могут быть предусмотрены не только в уголовном и административном законодательстве, но и в других отраслях права. Статьей 122 определена неприкосновенность судьи, означающая, что никто не может лишить судью свободы или подвергнуть другим мерам принуждения, привлечь к уголовной ответственности без соблюдения особой процедуры, установленной федеральным законом. Раскрывая содержание, сущность, назначение и особенности конституционного принципа неприкосновенности судьи, Конституционный суд РФ в постановлении от 7 марта 1996 г. и в последующих своих решениях подтвердил правоположение о том, что усложненный порядок возбуждения уголовного дела в отношении судьи выступает лишь в качестве процедурного механизма и способа обеспечения независимости судей и не означает освобождение их от уголовной или иной ответственности. При наличии достаточных оснований и с соблюдением установленных в федеральном законодательстве процедур судья за допущенные им нарушения законов может быть привлечен как к уголовной, так и к иной ответственности, в связи с чем могут быть не только приостановлены, но и прекращены его полномочия (статьи 13-14 Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации»). В остальных же случаях институт юридической ответственности, даже если он и не присутствует прямо и непосредственно в нормах Конституции, незримой нитью проходит практически через все положения Акта высшей юридической силы Российского государства. Он объективно вытекает из духа конституционного регулирования, вплетается в канву конституционных правил поведения. Особым видом юридической ответственности является международно-правовая ответственность государства перед мировым сообществом за невыполнение или ненадлежащее выполнение принятых на себя обязательств и закрепленных в Конституции РФ. Статья 2 Основного Закона РФ вводит в действие высшие правовые принципы, выработанные демократическими движениями, закрепленные конституциями ведущих демократических государств мира, обобщенные рядом международно-правовых актов, признанных и Россией. Исходя из смысла этой статьи, можно считать, что массовые нарушения прав и свобод человека влекут не гражданско-правовую, а публичную, международную ответственность государства перед мировым сообществом, с одной стороны, а с другой - публичную, конституционную ответственность государства перед теми, чьи права и свободы нарушены. Конституционные права и свободы находят свою дальнейшую конкретизацию в конституционном и отраслевом законодательстве, причем в ряде случаев оно непосредственно ориентируется на международные стандарты. Например, ч. 1 ст. 20 Конституции РФ закрепляет право на жизнь, а ч. 2 ст. 20 регулирует вопрос постепенной отмены смертной казни. Мощным стимулом для совершенствования внутригосударственных процедур конституционной ответственности Российского государства является право граждан на обращение в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека. Оно впервые в истории конституционного законодательства было закреплено в Конституции РФ 1993 г. (п. 3 ст. 46). Таким образом, государство стало реальным субъектом конституционно-международной ответственности за нарушение конституционных прав и свобод человека. В деле о проверке конституционности положения п. 2 ст. 1070 ГК РФ, согласно которому вред, причиненный при осуществлении правосудия, возмещается в случае, если вина судьи установлена приговором суда, вступившим в законную силу, Конституционный суд оценил смысл положения рассматриваемого акта, «исходя из его места в системе правовых актов, в том числе международных договоров РФ, которые, согласно статье 15 (часть 4) Конституции РФ, являются составной частью правовой системы Российской Федерации». В связи с этим центральное место при выработке Конституционным судом правовой позиции и установлении им конституционного смысла оспариваемой нормы заняло исследование положений Конвенции о защите прав и основных свобод, которыми урегулированы вопросы компенсации ущерба, причиненного в результате нарушения права каждого на справедливое судебное разбирательство. Из этих положений вытекает, что за ошибку суда, повлекшую вынесение приговора, государство несет ответственность и обязано обеспечить компенсацию незаконно осужденному независимо от вины судьи. Однако Конвенция не обязывает государство-участника возмещать ущерб за любую судебную ошибку, независимо от вины судьи, если ущерб причинен при осуществлении правосудия посредством гражданского судопроизводства. С учетом сказанного Конституционный суд сформулировал важный для окончательного решения вывод, согласно которому оспариваемое положение ГК РФ «должно рассматриваться и применяться в непротиворечивом нормативном единстве с требованиями Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Иное расходилось бы с его действительным конституционно-правовым смыслом, выявленным в настоящем постановлении, и привело бы, вопреки требованиям статьи 15 (часть 4) Конституции РФ и воле федерального законодателя, ратифицировавшего конвенцию, к блокированию ее действия на территории Российской Федерации». Краткий анализ конституционных основ юридической ответственности позволяет прийти к следующим выводам: • Конституция Российской Федерации оказывает позитивное воздействие на укрепление стабильности институтов публичной власти, является для нее нравственным ориентиром справедливости и гуманизма, выражает динамичный процесс развития российской государственности. • Стратегической задачей для Российского государства на ближайшие годы является проблема неукоснительного соблюдения Конституции РФ, духа и буквы каждого ее положения. Построение в Российской Федерации правового демократического государства невозможно без конституционного закрепления института юридической ответственности, являющейся гарантом обеспечения прочного общественного порядка, конституционной законности. • Конституция Российской Федерации закрепляет лишь основные принципы юридической ответственности, устанавливает основы позитивной и негативной юридической ответственности, ответственности в частном и публичном праве, другие ее базисные положения. • Различаются нормативные, формальные и фактические доказательства закрепления института юридической ответственности в Конституции РФ и конституционном законодательстве. • На наиболее полное раскрытие положений конституционных основ юридической ответственности направлена деятельность Конституционного суда РФ, благодаря решениям которого Конституция Российской Федерации представляет собою развивающееся, динамичное по содержанию правовое явление без изменения ее текстуального выражения. B_2-2.pdf

160 165 Колосова В.И. к.ю.н., доцент кафедры уголовного права юридического факультета ННГУ. Маляева Е.О. к.ю.н., доцент кафедры уголовного, уголовно-исполнительного права и криминологии Нижегородской академии МВД РФ. Основные направления государственной политики охраны жизни уголовно-правовыми средствами Государственная власть органически связана с правом. Через правовые предписания она выполняет свои функции, а право в свою очередь становится инструментом государственной власти. Поскольку государственная политика проводится государственными органами, есть все основания называть ее государственной политикой в области формирования и применения правовых норм. Правотворческая, правоприменительная, правоохранительная деятельность играет большую роль в выполнении функций любого государства. Государственное властвование цементирует, координирует и, в конечном итоге, обеспечивает реализацию правовой политики. Правовая политика необходима для формирования полноценной и эффективной правовой системы общества. В уголовной политике государства различают две стороны: сущностную и содержательную. Сущность политики проявляется в основных направлениях борьбы с преступностью, а содержание - в основных средствах этой борьбы. Сущность государственной политики состоит в формировании теории уголовной политики, законодательства по борьбе с преступностью и правоприменительной практики. Государственная политика охраны жизни определяет направления научных исследований, социальное, медицинское, гражданское и уголовное законодательство, практику органов, осуществляющих охрану жизни и здоровья граждан и борьбу с посягательствами на жизнь. Содержание российской государственной политики охраны жизни основано на общем понятии правовой политики как «научно обоснованной, последовательной и системной деятельности государственных органов по созданию эффективного механизма правового регулирования, по цивилизованному использованию юридических средств в достижении таких целей, как наиболее полное обеспечение прав и свобод человека и гражданина, укрепление дисциплины, законности и правопорядка, формировании правовой государственности и высокого уровня правовой культуры и жизни общества и личности». Цель государственной политики охраны жизни определяется ее содержанием, базируется на приоритете прав личности (ст. 18, 20, 21, 22, 23 Конституции РФ) и заключается в создании и практическом применении эффективного механизма защиты права человека на жизнь. Учитывая уровень преступлений против жизни в последние годы, следует констатировать, что в современных условиях основное социальное и биологическое право человека - право на его жизнь - остается без надлежащей уголовно-правовой охраны. В свою очередь, эффективность политики государства во многом зависит от выявления и учета общественного мнения, потребностей общества в борьбе с преступностью, выявления и учета экономических и социальных факторов, влияющих на состояние, структуру и динамику преступлений против личности. Эти данные позволяют правильно наметить основные направления и методы борьбы с преступлениями против жизни. Уголовно-правовой аспект государственной политики охраны жизни состоит в ориентации деятельности государства на защиту жизни граждан специфическими уголовно-правовыми средствами. Содержание этой политики составляют: 1. Принципы уголовно-правового воздействия на преступность против личности, отражающие принципы уголовного права. 2. Установление круга общественно-опасных деяний, признаваемых преступлениями против жизни (криминализация), а равно декриминализация отдельных деяний. Полагаем возможным криминализацию убийств при превышении пределов крайней необходимости либо пределов оправданного риска, причинения смерти медицинским работником вследствие нарушения правил профессиональной предосторожности. По мнению автора, в России, как в Голландии и Бельгии, «убийство из сострадания» со временем может быть декриминализировано, ибо лицо, осуществляющее эвтаназию по желанию страдающего неизлечимо больного, действует по его просьбе, в его интересах, что является актом милосердия по отношению к инкурабельному больному. Возможные злоупотребления могут быть предупреждены жесткими условиями процедуры осуществления эвтаназии. 25 лет назад искусственное оплодотворение было объявлено делом дьявола и запрещено многими государствами. А сейчас сотни детей родились «из пробирки» и это совершенно нормально. В настоящее время у легализации эвтаназии все больше и больше сторонников. 3. Установление обстоятельств, как смягчающих, так и увеличивающих степень опасности преступлений против жизни. По мнению автора, на современном этапе в качестве смягчающего обстоятельства следует признать убийство по просьбе потерпевшего, дополнив УК РФ ст. 1051 «Эвтаназия». Эвтаназия - лишение жизни неизлечимо больного человека, испытывающего невыносимые мучения и физические страдания, по его настойчивой просьбе по мотиву сострадания, - наказывается ограничением свободы на срок до трех лет или лишением свободы на тот же срок. Смягчающими обстоятельствами, требующими законодательной регламентации, являются также совершение убийства при превышении пределов крайней необходимости либо при превышении пределов оправданного риска. К числу обстоятельств, отягчающих ответственность за убийство, помимо перечисленных в ч. 2 ст. 105 УК РФ, можно отнести: убийство лица, находящегося в зависимом от виновного состоянии; отца или матери; совершенное изощренным способом; сопряженное с причинением моральных страданий близким потерпевшему лицам, присутствовавшим при убийстве; по дискриминационному мотиву; по сексуальным мотивам. Квалифицирующими обстоятельствами состава, предусмотренного ч. 2 ст. 106 УК РФ, целесообразно считать совершение преступления в отношении двух и более новорожденных, с особой жестокостью, неоднократно, а применительно к убийству, совершенному в состоянии аффекта (ч. 2 ст. 107), - неосторожность. 4. Определение вида и размера наказания в соответствии со степенью опасности того или иного посягательства на жизнь. Существуют противоречия между санкцией ст. 109 УК РФ (лишение свободы до 3 лет) и санкциями значительного числа статей УК РФ, предусматривающими последствия в виде наступления смерти по неосторожности (ч. 4 ст. 111, п. «а» ч. 3 ст. 132 - лишение свободы до 15 лет, ч. 3 ст. 206, ч. 3 ст. 230 - лишение свободы до 12 лет и другие). При одинаковом отношении государства и законодателя к охране жизни человека не должны резко различаться и сроки наказания, поэтому следует устранить различия в санкциях, а в тех случаях, где причинение смерти по неосторожности предусмотрено наряду с другими последствиями (организованной группой, иные тяжкие последствия и др.), выделить причинение смерти по неосторожности в самостоятельную часть этих статей, по примеру ч. 2 и 3 ст. 263 и 264 УК РФ. 5. Дифференциация наказания, определение возможности альтернативных видов наказания. Современный этап развития зарубежного и международного законодательства можно охарактеризовать как дальнейшую гуманизацию и дифференциацию уголовно-правовой политики. Гуманизация и дифференциация применительно к ответственности за преступления против жизни в УК РФ может быть в виде снижения нижнего предела лишения свободы за преступления, предусмотренные ч. 1 ст. 105, с 6 до 5 лет, а ч. 2 ст. 105 УК РФ - с 8 до 6 лет. В практике нередки случаи, когда погибшими являются лица, социально опасные для государства и общества, но упомянутые убийства подпадают под признаки ст. 107 и 108 УК РФ. Представляется целесообразным при конструировании альтернативных санкций уголовно-правовых норм, предусматривающих ответственность за привилегированные виды убийств и причинение смерти по неосторожности, предусмотреть в качестве альтернативы лишению свободы не только ограничение свободы, но и денежный штраф (как уголовные кодексы ФРГ, Франции, некоторых штатов США и других государств). Штраф - универсальная мера наказания, которая иногда может быть более эффективна, чем лишение свободы. 6. Толкование действующего законодательства в руководящих постановлениях пленума Верховного суда РФ, приказах Генерального прокурора, министра юстиции и МВД. Анализ основного правоприменительного акта толкования - постановления Пленума Верховного суда РФ от 27 января 1999 г. «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» - показал, что отдельные рекомендации спорны, а в ряде случаев противоречат не только уголовно-правовой доктрине, но и уголовному закону. 7. Определение применимости к российской правовой системе признаков преступлений, связанных с лишением жизни, предусмотренных нормами международного права. Международному праву в определенной степени противоречат положения ст. 357 УК РФ, неоправданно ограничивающей круг лиц, действия в отношении которых квалифицируются как геноцид, а также действующие редакции ст. 356, 360 УК РФ. Целесообразно сконструировать ст. 356, 357, 360 УК РФ с учетом норм международного уголовного права. 8. Направление деятельности судебно-следственных органов по применению уголовно-правовых норм о преступлениях против личности и выяснение их эффективности. 9. Определение степени ответственности медицинских работников за причинение смерти в результате выполнения профессиональных обязанностей. Предлагается дополнить ст. 109 и 118 УК РФ соответствующими частями, устанавливающими уголовную ответственность медицинских работников за наступление тяжких последствий в виде смерти пациента или причинения тяжкого или средней тяжести вреда его здоровью вследствие нарушения правил профессиональной предосторожности или ненадлежащего исполнения своих профессиональных обязанностей. Такое дополнение будет иметь и превентивное значение для обеспечения ответственного отношения медицинского работника к своим профессиональным обязанностям и усиления охраны жизни и здоровья человека. Приоритетными формами реализации государственной политики охраны жизни являются научное, правотворческое, правоприменительное и правообучающее направления. Научное направление выражается в научном предвидении развития юридических ситуаций, в концепциях и проектах законодательных актов, криминализации или, напротив, декриминализации общественно опасных деяний, обоснованных анализом экономических, социальных, социолого-психологических и криминологических факторов. Юридическая наука - важнейшее направление правовой политики, т. к. «здесь… формируются институты и нормы права, новые юридические конструкции, понятия… прогнозируется эволюция юридических технологий и правовой жизни». Наука призвана опережать применение законодательства. «Особое значение исследование правовой политики имеет в соотношении с темой личности. Личность, ее правовой статус, социально-экономическое положение есть цель и главный критерий эффективности проведения правовой политики». Научно обоснованная концепция конструирования уголовно-правовых норм об охране жизни должна базироваться не только на учете российской криминальной ситуации, но и на обязательствах России привести национальное законодательство в соответствие с международными и европейскими стандартами в области прав человека. Методологической основой такой концептуальной модели норм об охране жизни является уголовная политика. «Нужна современная научная концепция, позволяющая предвидеть динамику развития российского законодательства… определить приоритетные законы на ближайшую перспективу… исходя из интересов граждан и государства, потребностей экономической, социальной и политической сфер». Комплексная разработка концептуальной защиты права человека на жизнь должна обеспечить реализацию уголовного законодательства в соответствии с основными ценностями современного общества, соответствовать приоритетам и общим принципам политики государства, нормам международного законодательства и по возможности унифицировать нормы отечественного и международного права в уголовно-правовой сфере. В последнее десятилетие социально-политическая и экономическая ситуация в стране обусловила не только рост, но и изменила характер посягательства на жизнь человека, на фоне которых видны недостатки конструирования норм УК РФ о преступлениях против жизни, как содержательного плана, так и законодательной техники, что порождает необходимость совершенствования уголовно-правового обеспечения государственной политики охраны жизни. Правотворческое направление состоит в разработке и принятии законов, обеспечивающих эффективную защиту жизни. Уголовный закон только тогда будет эффективен, когда уголовно-правовая оценка адекватно отразит особенности конкретно-исторического общества и реальности социальной действительности. Реальные явления общественной жизни прямо связаны с содержанием и направленностью государственной политики, которая является соединительной нитью между государственной властью и личностью. За последнее десятилетие ХХ века уровень убийств в России вырос более чем в 3 раза и только по официальной статистике составляет 20 человек на 100000 жителей, что вдвое выше, чем в США. Существует мнение, что в действительности этот уровень превышает американский в три и даже четыре раза. Нередко убийства скрываются за графой статистической отчетности, где причиной смерти названо самоубийство, несчастный случай, исчезновение (пропал без вести). Упомянутые обстоятельства свидетельствуют о недостаточной защите жизни уголовно-правовыми нормами и обуславливают целесообразность повышения верхнего предела санкций за заказные, массовые и серийные убийства до 25 лет лишения свободы и сохранение смертной казни за преступления против жизни. Для того чтобы право, в том числе и уголовное, смогло выполнять свои функции, оно должно быть признано обществом в качестве справедливого. Поскольку Россия провозгласила себя демократической страной, ее политика в области охраны жизни должна выражать интересы общества и волю большинства населения, считающего необходимым сохранить смертную казнь за преступления против жизни, обращающегося к Президенту с просьбой об отмене моратория на смертную казнь. Учитывая, что в России неуклонно растет уровень убийств, увеличивается число маньяков, отказ от смертной казни противоречит справедливости, восстановление которой государство провозгласило целью наказания (ст. 43 УК РФ). В ходе проведенного автором и другими учеными исследования выявлены определенные упущения в конструировании норм об убийстве, в частности, отсутствие правовой оценки некоторых новых видов квалифицированного убийства, неудачная текстуальная формулировка отдельных пунктов ч. 2 ст. 105 УК РФ, нарушение принципа системности построения при конструировании норм о привилегированных убийствах и др. Поэтому автор не разделяет мнение о том, что реформирование ст. 105 УК РФ не является насущной необходимостью, считая целесообразными концептуальные изменения уголовно-правовых норм, обеспечивающих политику охраны жизни человека. Правоприменительное направление наряду с деятельностью законодательных органов является важной формой контроля соответствия государственной политики охраны жизни целям и задачам гуманистического развития общества, государства и личности. Законотворческие процессы не могут быть правильно поняты и раскрыты без анализа правоприменительной практики. От эффективной деятельности судебно-следственных органов во многом зависит проведение в жизнь государственной политики охраны жизни. Закон, правоприменительная практика судебно-следственных органов как в виде директивных указаний (постановлений Пленума Верховного суда РФ, приказов Генерального прокурора, министров внутренних дел и юстиции Российской Федерации), так и практика по конкретным делам, а также деятельность иных государственных органов, осуществляющих социальную помощь и медицинское обслуживание граждан, являются формами реализации государственной политики охраны жизни. Главное, чтобы без реакции государства не осталось ни одно преступление против жизни, чтобы обязательно наступили юридические последствия его совершения с учетом принципа дифференциации и индивидуализации ответственности и наказания. Правообучающее направление состоит в подготовке юристов, способных работать в новой политико-правовой обстановке путем разработки и включения в учебные программы спецкурсов. В спецкурсе «Преступления против жизни и здоровья» помимо уголовно-правовой характеристики преступлений против личности, по мнению автора, должна изучаться комплексная разработка уголовно-правовых, криминологических и криминалистических проблем, связанных с квалификацией, предупреждением и пресечением преступлений против жизни; сравнительно-правовая характеристика отечественного и зарубежного законодательства, анализ норм международного уголовного права в этой сфере. На юридических факультетах представляется необходимым и спецкурс «Медицинское право» в связи с тем, что по мере становления России правовым государством нужна устойчивая правовая основа отношений в медицине: нужны специалисты, в равной мере разбирающиеся в уголовно-правовой и медицинской специфике, способные дать квалифицированную оценку смертельных исходов и причинения вреда здоровью в медицинской практике. В связи с этим автор полагает целесообразным изучать в юридических вузах на отделениях уголовно-правовой специализации спецкурс «Медицинское право» наряду с судебной медициной и судебной психиатрией. B_2-3.pdf

166 174 Кондрашова Т.В. к.ю.н., доцент кафедры уголовного права Уральской государственной юридической академии. Развитие взглядов российского законодателя на регулирование и охрану половых отношений. К 100-летию Уголовного уложения 1903 года Вопрос о том, какие преступления следует относить к категории половых, в разные эпохи решался различно. В первых письменных источниках права обычно предусматривалась уголовная ответственность только за изнасилование. Лишь в Воинском уставе Петра I впервые под влиянием шведского законодательства была введена ответственность за мужеложство, и за добровольное, и за насильственное. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г., отличавшееся, в сравнении с современным уголовным законом, значительной казуальностью, предусматривало ответственность за преступления, посягающие на половую свободу и неприкосновенность, в трех разделах, четырех главах, шести отделениях: Раздел VIII «О преступлениях против общественного благоустройства», глава 4 «О преступлениях против общественной нравственности и нарушении ограждающих оную постановлений», отделение первое «О соблазнительном и развратном поведении, о противоестественных пороках и сводничестве» (мужеложство, скотоложство); Раздел Х «О преступлениях против жизни, свободы и чести частного лица», глава 6 «О оскорблениях чести», отделение первое «О преступлениях против чести целомудрия женщины» (изнасилование, растление, похищение с целью изнасилования и обольщение); Раздел ХI «О преступлениях против прав семейственных», глава 1 «О преступлениях против союза брачного», отделение первое «О противозаконном вступлении в брак» (похищение женщины с целью вступления в брак, принуждение к вступлению в брак), отделение второе «О похищении женщин замужних» (похищение насильственно замужней женщины с лишением ее чести), отделение третье «О злоупотреблении прав и нарушении обязанностей супружества» (прелюбодеяние), отделение четвертое «О нарушении постановлений о браках старообрядцев и сектантов». Все преступления в сексуальной сфере, предусмотренные Уложением 1845 г., можно было классифицировать на: - любодеяние (противозаконное естественное совокупление лица одного пола с лицом другого пола); - любострастие (удовлетворение половой похоти не путем естественного совокупления и возбуждение половой похоти прикосновением детородными частями к телу другого лица или к детородным частям другого лица или обнажение детородных частей другого лица - например, ч. 1 ст. 995 устанавливала ответственность за добровольное мужеложство (совокупление мужчины с мужчиной в задний проход); - удовлетворение половой страсти одним человеком без участия другого (например, ст. 997 - за скотоложство. Любодеяние могло быть: а) добровольным (ст. 1585 - прелюбодеяние, ст. 1593, 1594 - за кровосмешение с родственником или родственницею). В Уложении 1845г. для наказуемости любодеяния, кроме отсутствия брачной связи, требовалось наличие одного из следующих условий: 1. Обращение непотребства в ремесло; если блудом нарушалась благопристойность. Положения законов об ответственности за обращения непотребства в ремесло, по Высочайшему утверждению от 6 апреля 1853 г., невозможно было применить к публичным женщинам, состоящим под врачебно-полицейским надзором и содержательницам публичных домов, имеющих их с разрешения правительства. Поэтому Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, не определял ответственности за открытие публичных домов и за обращения непотребства в ремесло, но предусматривал взыскания за несоблюдение правил, установленных для предупреждения непотребства и пресечения вредных от него последствий (ст. 44). 2. Возникновение связи не мимолетной, а продолжительной - конкубинат (сожительство мужчины и женщины, не состоящих между собой в браке). Ответственность за конкубинат наступала, если: а) обе стороны, вступающие в половую связь, не находились в брачном союзе; б) обе стороны были дееспособными и вступали в половую связь добровольно; в) плотская связь не должна подходить под понятие брака или какого-либо аналогичного института, признаваемого религией или законом; г) плотская связь не должна была включать каких-либо квалифицирующих моментов, например, связь между родственниками до 4 степени считалась не конкубинатом, а кровосмешением; д) плотская связь должна быть многократной, либо в исключительных случаях, например, при взятии женщины на содержание, даже единственный акт признавался конкубинатом; е) сожительство должно быть подобно брачному. Поэтому связь с проституткой не включалась в понятие конкубината. 3. Совокупление лиц, находящихся в близких степенях родства и свойства; кровосмешение. В Уложении 1845 г. система свода была осложнена тем, что на первое место был выдвинут религиозный характер кровосмешения и объем его поставлен в зависимость от вероисповедания виновных. Кровосмешение предполагало совокупление в естественной форме и, по общему правилу, внебрачное. 4. Совокупление, соединенное с нарушением супружеской верности - прелюбодеяние - плотская связь лица, состоящего в браке, с лицом посторонним. Состав прелюбодеяния предполагал наличность христианского вероисповедания и наличность законного брака в момент совершения преступления. Субъектом этого преступления могли быть и муж и жена. б) насильственным (изнасилование, приготовление к нему и соучастие в нем - ст. 1525, 1525-1, 1526-1530, растление девицы, не достигшей четырнадцатилетнего возраста, сопровождаемое насилием - ст. 1523, кровосмешение с изнасилованием - ст. 1569, ряд преступлений, сопряженных с противозаконным вступлением в брак (например, ч. 1 ст. 1549, 1550), поскольку вступление в брак предполагает также и вступление в дальнейшем в половой контакт в супругом). Под изнасилованием понималось совокупление в женщиной естественным способом без ее согласия или при помощи насилия. Состав изнасилования в Уложении не включал совершение полового акта с использованием невинности и неведения девицы, не достигшей четырнадцатилетнего возраста (что в настоящее время называется использованием беспомощного состояния потерпевшей), именовалось лишь растлением и каралось значительно более мягко, чем изнасилование этой потерпевшей (ст. 1524 Уложения 1845 г.). По мнению Уголовного кассационного департамента (решение 1873 г. по делу Воробьева) изнасилование в качестве обязательного элемента предполагало сопротивление женщины акту совокупления. Сопротивление должно было непрерывно продолжаться до акта совокупления. Если же женщина прекратила сопротивление, то она не имела права обвинять виновного в изнасиловании. Если причиной прекращения сопротивления было обессиливание, беспамятство женщины, то в этом случае имело место изнасилование (решение по делу Гайдукова). Аналогичные требования к изнасилованию существовали в ст. 789 Свода законов Российской империи изд. 1842 г. Суду требовалось определить, что действительно имело место насилие; свидетели удостоверить, что потерпевшая криком своим призывала на помощь посторонних. Изнасилование исключалось, если потерпевшая вела себя вызывающе, когда ее поведение свидетельствовало о желании ее вступить в половую связь. Например, когда она назначала свиданье ночью у себя в спальне. Уголовный кассационный департамент по делу Грошева (1872 г. № 885) постановил, что совершение полового акта с использованием опьянения потерпевшей может подходить под понятие изнасилования, так же как совокупление с заведомо сумасшедшею (решение по делу Иванова 1875 г. № 416), с потерпевшею, находящеюся в состоянии сна (решение по делу Белокобыльского - 1881 г. № 1) либо с использованием беспомощного и изнуренного состояния жертвы (решение по делу Андронникова - 1869 г. № 298). Кроме того, изнасилование могло быть признано квалифицированным: - по субъекту - если оно совершалось опекуном, попечителем, наставником потерпевшей, смотрителем тюремного заведения, в котором она содержалась, врачом ее пользовавшим, служителем ее или родителей, мужа, опекуна, воспитателем и всяким власть имеющим; - по способу - если для изнасилования жертва была уведена или увезена; если преступление сопровождалось побоями или иными истязаниями; когда жизнь потерпевшей подвергалась опасности; - по последствиям - если имела место смерть жертвы. в) недобровольным (растление девицы, не достигшей четырнадцатилетнего возраста, учиненное без насилия, но по употреблению во зло ее невинности и неведения - ст. 1524, обольщение не состоящей в замужестве торжественным обещанием на ней жениться, если не исполнит своего обещания - ст. 1531, обольщение несовершеннолетней, достигшей четырнадцатилетнего возраста, опекуном, учителем или иным лицом, имеющим по званию своему или особым обстоятельствам надзор за нею и большую или меньшую степень власти над нею - ст. 1532, большинство преступлений, связанных с противозаконным вступлением в брак, например, склонение к супружеству посредством приведения лица в состояние совершенного беспамятства или кратковременного умоисступления с помощью каких-либо напитков или иным образом). Под обольщением понималось торжественное обещание жениться и невыполнение этого обещания при отсутствии законных препятствий для выполнения обещания. Субъектом обольщения мог быть мужчина, не имеющий препятствий к вступлению в брак. Обольщение характеризовалось или свойствами объекта или способом действия. В первом случае речь шла об обольщении несовершеннолетней, достигшей 14 лет невинной девушки (дело Бакланова 1872 г. № 1490, дело Рогожкина 1884 г. № 16), во втором случае - об обольщении лицом, состоящим в особых отношениях с потерпевшей (опекун, учитель или иное лицо, имевшее надзор за потерпевшей или власть над нею, ее слуга, слуга ее родителей и т.п.). Следует заметить, что уголовное преследование за изнасилование, растление, похищение и обольщение девиц и женщин, если эти деяния не повлекли смерти потерпевшей, могло быть начато только по заявлению изнасилованной, растленной, похищенной или обольщенной, или же ее родителей, родственников, опекунов или других лиц, по званию своему обязанных иметь о ней попечение, а дела об изнасиловании замужней женщины возбуждались не иначе как по ее собственной жалобе или жалобе ее мужа. Это было обусловлено тем, что вторжение государства во внутреннюю жизнь семьи в интересах ее прочности может быть допущено лишь в крайнем случае. Кроме того, право того времени рассматривало, например, прелюбодеяние не как нарушение отвлеченной религиозной идеи святости брака, а как нарушение супружеского права, и потому прежде всего от супруга зависело объявить, «чувствует ли он себя потерпевшим или нет». Анализ Уложения о наказаниях уголовных и исправительных позволяет выделить ряд особенностей данного нормативного акта, отличающих его от современного уголовного закона. Прежде всего, бросается в глаза большое количество норм, устанавливающих запрет на определенные виды поведения лица (в том числе и добровольные) в сексуальной сфере. Нормы носят часто не универсальный, а казуальный характер. Так, например, законодатель, установив ответственность за изнасилование, в отдельной статье предусмотрел ответственность за приготовление к этому преступлению путем похищения жертвы - ст. 1529. В преступлениях, сопряженных с противозаконным вступлением в брак, отдельно предусматривалась ответственность соучастников (например, в ст. 1552 речь шла об ответственности священника, причетника и иных священнослужителей, участвовавших в незаконном бракосочетании, а в ст. 1553 - об ответственности свидетелей этого бракосочетания). Такое обилие норм, карающих часто деяния, совершаемые по обоюдному согласию половых партнеров либо лиц, вступающих в брак, безусловно, необоснованно ограничивало половую свободу взрослых субъектов. Особо следует подчеркнуть, что Уложение 1845 г. различно подходило к охране половых интересов мужчины и женщины. Вопросу охраны половой свободы последних было уделено значительно больше внимания. В законе содержалось самостоятельное отделение в главе 6 раздела Х «О преступлениях против чести и целомудрия женщин». Аналогичного отделения, защищающего права и свободы мужчин в сексуальной сфере, в законе не было. Лишь одна норма - ст. 995, устанавливающая ответственность за мужеложство, охраняла половую свободу представителей сильной половины человечества. Хотя сам законодатель был уверен, что в данном случае охране подвергается общественная нравственность, а не половая свобода мужчин. Вероятно, столь малое количество норм, предусматривающих ответственность за посягательства на половую свободу мужчин, было обусловлено малочисленностью подобных деяний в действительности и ханжеским влиянием религиозных воззрений. Уголовное уложение 1903 г. так и не вступило в большей своей части в силу. В частности, половым преступлениям была посвящена глава «О непотребстве», включающая 17 статей (ст. 514-529). Вступили в силу только ст. 524-529, включая и ст. 526-1. Уложение 1903 года превзошло Уложение 1845 года по числу зафиксированных в нем половых преступлений, подлежащих уголовному наказанию (любострастные действия, любодеяния, мужеложство), а также деяний, непосредственно не связанных с удовлетворением половой страсти (сводничество, потворство, склонение к непотребству, притоносодержание). В отличие от Уложения 1845 г., Уложение 1903 г. объединило многие плотские преступления в одной главе под общим наименованием «непотребства» ввиду однородности преступного намерения, которое во всех этих преступлениях направляется к удовлетворению плотской связи. Обсуждение проекта Уложения 1903 года вызвало споры о юридических границах частной жизни и правах личности и породило продолжительную дискуссию о месте религиозных предписаний и запретов в светском законодательстве. Авторы этого закона полагали, что половые преступления относятся к области личностных взаимоотношений, которую они определяли понятиями светского права. В отличие от Уложения 1845 г., новый закон устанавливал наказания за половые преступления не как за нарушение общественного порядка, а как за причинение ущерба физической и психической неприкосновенности или нарушение личных прав их жертв. Однако это обстоятельство вело реформаторов скорее к расширению, чем ограничению спектра наказуемых типов сексуального поведения. Уложение детализировало основания дифференциации наказания за посягательства, связанные с половыми отношениями. Более детально были разработаны нормы об ответственности за кровосмешение (ст. 518, 519) и любодеяние (ст. 520-523). Ответственность за последнее дифференцировалась в зависимости от возраста жертвы, ее согласия на совершаемое любодеяние, ее отношения к виновному, способа совершения. Такая позиция законодателя была продиктована стремлением обеспечить повышенную защищенность несовершеннолетних, причем обоего пола, от посягательств, совершаемых на сексуальной почве. Была расширена и правовая защита женщин как жертв мужской агрессивности (или просто как объектов мужского вожделения), но ограничено число случаев, когда женщина официально признавалась участником преступления (прелюбодеяние, кровосмешение и сожительство). Из преступлений, определенным образом сопряженных с половыми преступлениями, частично вступила в силу лишь глава 27 «О непотребстве» (это единственная группа преступлений, совершенных на сексуальной почве, связанных с нарушением общественного порядка), предусматривающая ответственность за сводничество для непотребства, склонение к нему, извлечение лицами мужского пола имущественной выгоды, полученной от промышляющей непотребством женщины, принятии в притон разврата женщины моложе двадцати одного года и т.п. Как и в предыдущих законах, в Уложении 1903 г. сексуальные посягательства могли совершаться как путем естественного совокупления, так и иными действиями. В первом случае они именовались блудом или любодеянием (stuprm), во втором случае - любострастием (attentats a la pudeur). К названным деяниям примыкало сводничество. Добровольное любодеяние предполагало согласие женщины. Поскольку целомудрие рассматривалось как отчуждаемое благо, то согласие исключало противоправность деяния за исключением случаев, запрещенных законом, исходя из религиозных взглядов или нравственных потребностей общества, либо с учетом прав третьих лиц на целомудрие женщины. К таковым исключениям, затрагивающим семейные и брачные отношения, были отнесены кровосмешение и прелюбодеяние. Кровосмешение могло быть добровольным и насильственным, внебрачным и брачным. В последнем случае кровосмешение посягало на чистому нравов в семье и создавало опасность возникновения потомства с признаками вырождения. Ответственности при кровосмешении подлежали обе стороны. Размер наказания зависел от степени близости родства и свойства. По Уложению 1903 г. ответственность за кровосмешение предусматривалась лишь для нисходящих и восходящих родственников и свойственников и боковых родственников второй степени. Предметом посягательства в случае прелюбодеяния признавалось право оскорбленного супруга на нераздельное ложе с виновным супругом. От этого права возможен отказ, но в этом случае мог иметь место состав сводничества. К недобровольным любодеяниям, как и раньше, относилось растление малолетних, которые не понимали совершаемого над ними действия и поэтому не противились акту совокупления и обольщения. Последнее, в отличие от Уложения 1903 г., знало только один вид обольщения - обольщение в отношении девицы от 14 до 21 года лицом, имеющим над нею власть или попечение. К недобровольным ненасильственным любодеяниям также было отнесено любодеяния с несовершеннолетнею 14-16 лет без употребления во зло ее невинности, но с использованием ее беспомощного положения. Среди насильственных сексуальных посягательств, предусмотренных Уложением 1903 г., в первую очередь, следует назвать изнасилование, когда виновный путем грубой силы обращает женщину в средство удовлетворения своей половой похоти. К изнасилованию ранее, как мы уже отмечали, относились и случаи совершения полового акта с использованием бессознательного состояния жертвы. По мнению авторов того времени, предметом посягательства при изнасиловании выступала половая свобода женщины (И.И. Фойницкий). Но, как и прежде, утверждалось, что потерпевшей от этого посягательства не может быть жена или женщина, которая состоит в длительной половой связи с виновным. К изнасилованию относилось только естественное совокупление. Любострастные насильственные действия (например, разорвание девственной плевы пальцем, насильственный онанизм) не могли быть квалифицированы по данной норме. Так, Сенат в решении по делу Григорьева (1869 г. № 1018) - прорвание девственной плевы пальцем - отнес в менее тяжкому увечью. В предыдущих законодательных актах любострастие рассматривалось властями с нравственно-религиозной стороны. Нарушение прав конкретного лица отодвигалось на второй план (например, при установлении ответственности за содомию). С течением времени аспект греховности содеянного стал отодвигаться, и на первый план вышла защита интересов другого лица. Уложение 1903 г. ограждало от любострастия детей обоего пола до 14 лет во всех случаях, от 14 до 16 лет при условии, если эти действия совершены без согласия несовершеннолетнего или с его согласия, но по употреблению во зло его невинности. Из лиц, достигших 16 лет, ограждались лишь лица женского пола, если любострастное действие было совершено без их согласия. Из других видов любострастия Уложение 1903 г. предусматривало только мужеложство, отказавшись, под влиянием светских взглядов, от установления уголовной ответственности за скотоложство. Наказание за мужеложство зависело от способа совершения преступления, возраста потерпевшего, его отношения к обвиняемому. В решении по конкретному делу Сенат принял парадоксальное решение, установив, что совершение полового акта между мужчиной и женщиной в анальное отверстие должно наказываться в соответствии со статьями, относящимися к мужеложству. При обсуждении проекта Уголовного уложения среди членов Московского юридического общества в отношении установления наказуемости мужеложства возникли отдельные расхождения. Большинство членов общества ратовало за сохранение уголовной ответственности за мужеложство (результат голосования был 23 против 9), меньшинство выступало за отмену судебного преследования за это деяние. Сторонники второй позиции настаивали на том, что половые сношения между взрослыми мужчинами подлежит наказанию только в том случае, когда они приобретают форму мужской проституции (дома кинедов). В обосновании своей позиции В.Д. Набоков говорил, что раз современное общество не сводит роль секса только к продолжению рода, то не существует никаких причин для осуждения гомосексуалиста за его поиски наслаждения и любви. Преступлением, примыкающим к преступлениям против нравственности, многие авторы называли сводничество. Это один из видов профессиональной деятельности. В соответствии с Уложением 1903 г. наказуемым признавалось сводничество и для любострастия, и для любодеяния. Для констатации сводничества необходимо было установить одно из следующих условий: 1. Объектом сводничества должна была быть женщина, не достигшая 21 года, в том числе и публичная женщина. 2. Вне зависимости от возраста считалось преступным сводничество жены, дочери или лица, состоящего под властью или попечением виновного. В качестве особого вида сводничества закон предусматривал такого рода деятельность, которая имеет целью не содействие конкретному случаю непотребства, а направлена на склонение к непотребству в виде промысла. В Уложении 1903 г. было предусмотрено: а) склонение лица женского пола промышлять непотребством, т.е. к торговле своим телом, к вступлению в плотскую связь за вознаграждение с каждым, кто того пожелает (ст. 526); б) склонение женщины к выезду из России с целью обратить ее на непотребство по промыслу, если это совершено в отношении не достигшей 21 летнего возраста или способами, перечисленными в законе (ст. 526-1); в) сутенерство, т.е. извлечение в виде промысла имущественной выгоды от промышляющей непотребством женщины, при условии, что эта женщина находилась под влиянием виновного или в его зависимости или при использовании ее беспомощного положения (ч. 1 ст. 527); г) зухерство, т.е. вербовка в виде промысла женщин для занятия непотребством в притонах разврата, «иными словами, деятельность по обновлению кадров проституции» (ч. 2 ст. 527). Среди деяний, примыкающих к сводничеству, в Уложении 1903 г. можно назвать потворство непотребству несовершеннолетних до 17 лет обоего пола (ст. 525) и принятие в притон разврата лиц женского пола моложе 21 года, а также удержание их в данном притоне путем физических преград или постоянного надзора (ст. 529). Субъектом потворства могли быть только отец или мать несовершеннолетнего, опекун, попечитель или имеющий надзор за ним (например, воспитатель, гувернер), находящийся при несовершеннолетнем для услуг. На примере главы «О непотребстве» Уложения 1903 г. можно сделать вывод, что законодатель «сделал попытку перенацелить закон с вопросов, связанных с семейной иерархией и внутрисемейными отношениями, на проблемы, касающиеся поведения индивидуума. Ни один из предыдущих кодексов ХIХ века не ставил столь решительно вопрос о личностном характере прав, защищаемых законом о половых преступлениях, как проект 1903 года». Уложение 1903 г. рассматривало половые преступления не как нарушение общественного порядка, а как преступления, посягающие на интересы личности. Закон «отделил понятие общей распущенности от специфически сексуального нарушения. Он расширил рамки понятия «непотребства», включив в него все виды противозаконных половых сношений». Вероятно, это было обусловлено в том числе и тем фактом, что государство и церковь осуществляли совместную юрисдикцию над сферой сексуальных отношений, супружеских уз. B_2-4.pdf

175 183 Кузнецов А.П. д.ю.н., зав. кафедрой уголовного права и криминологии Нижегородской правовой академии. Лобова Е.Л. ст. следователь СУ при Нижегородском РУВД г. Н. Новгорода. Особенности построения и содержания примечаний к статье 158 УК РФ Законодатель в процессе конструирования уголовно-правовых норм использует примечание в качестве одного из технико-юридических приемов. Неслучайно за последнее время указанному правовому феномену в юридической литературе учеными уделялось особое внимание и был посвящен ряд научных работ. В этой связи нет необходимости возобновлять дискуссию о том, является ли этот технико-юридический прием необходимым либо лишним элементом законодательной техники в процессе конструирования, так как он уже признан как де-факто, так и де-юре. Он существует как правовое явление, а значит, мы его вынуждены признавать, рассматривать, изучать. С учетом особенностей примечаний к ст. 158 УК РФ целесообразно исследовать их правовую природу. Данные примечания являются одними из наиболее показательных примечаний в уголовном законодательстве, в связи с их конструктивной сложностью и многофункциональностью каждого из них. Кроме того, некоторые содержательные признаки примечаний не безупречны с точки зрения законодательной техники, что требует их дополнительного исследования. В первоначальной редакции статьи 158 УК РФ законодатель сконструировал 4 примечания, расположив их в такой последовательности: 1. . Под хищением в статьях настоящего Кодекса понимается совершенное с корыстной целью противоправное безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества. 2. Крупным размером в статьях настоящей главы признается стоимость имущества, в пятьсот раз превышающая минимальный размер оплаты труда, установленный законодательством Российской Федерации на момент совершения преступления. 3. Неоднократным в статьях 158-166 настоящего Кодекса признается совершение преступления, если ему предшествовало совершение одного или более преступлений, предусмотренных этими статьями, а также статьями 209,221,226 и 229 настоящего Кодекса. 4. Лицом, ранее судимым за хищение либо вымогательство, в статьях настоящей главы, а также в других статьях настоящего Кодекса признается лицо, имеющее судимость за одно или несколько преступлений, предусмотренных статьями 158-164, 209, 221, 226 и 229 настоящего Кодекса. 5. Впоследствии указанный перечень был дополнен включением в него еще двух примечаний, изложенных в следующей редакции: Значительный ущерб гражданину в статьях настоящей главы определяется с учетом его имущественного положения, но не может составлять менее пятикратного минимального размера оплаты труда, установленного законодательством Российской Федерации на момент совершения преступления. Под помещением в статьях настоящей главы понимаются строения и сооружения независимо от форм собственности, предназначенные для временного нахождения людей или размещения материальных ценностей в производственных или иных целях. Под хранилищем в статьях настоящей главы понимаются хозяйственные помещения, обособленные от жилых построек, участки территории, магистральные трубопроводы, иные сооружения независимо от форм собственности, которые оборудованы ограждением либо техническими средствами или обеспечены иной охраной и предназначены для постоянного или временного хранения материальных ценностей. Анализ данных примечаний к ст. 158 УК РФ показывает, что законодатель при их конструировании нарушил логику и системность изложения нормативного материала. По мнению авторов, он должен был избрать другой прием построения примечаний: сгруппировать примечания по принципу однородности и, исходя из этого, расположить их в определенной последовательности. Например, сначала расположить все примечания-дефиниции (понятия хищения, помещения, хранилища), затем - примечания, содержащие эвальвационные признаки (значительный ущерб, крупный размер), и далее - примечания, определяющие неоднократность и лицо, ранее судимое за хищение либо вымогательство. Так, в примечании-дефиниции к ст. 158 УК РФ, в котором определяются понятия помещения и хранилища, законодатель допустил аналогичные ошибки. В частности, при их изложении он не учел ранее им же избранный технико-юридический прием построения примечаний, а именно, прием отдельного формулирования понятий, который был, например, использован в ст. 285 УК РФ. Проводимое исследование примечаний к статье 158 УК РФ позволяет нам сделать вывод о том, что они имеют не только технико-юридические погрешности в построении, но и изъяны в отображении определенных сущностных характеристик. Подтверждением этому является примечание 1, в котором дается понятие «хищение». Законодательное определение хищения впервые было дано в Федеральном законе 1994 года, дополнившим ст. 144 УК РСФСР примечанием, определяющим хищение применительно к ст. 144-147.2 главы о преступлениях против собственности. Впоследствии без каких-либо существенных изменений определение хищения законодатель включил в УК РФ 1996 года. Профессор Н.Ф. Кузнецова, исходя из законодательной фабулы анализируемого примечания, считает, что это единственное примечание, которое описывает не отдельные элементы хищения, а в целом хищение чужого имущества и оно относится, таким образом, к общедефинитивным нормам , каковых в УК РФ всего две (ст. 158, 331 УК РФ). Однако изложенное в УК РФ понятие хищения не бесспорно. По мнению Н.Ф. Кузнецовой, «такое определение не охватывает разбоя как формы хищения, ибо состав разбоя оканчивается в момент нападения на потерпевшего с целью изъятия его имущества, а само изъятие находится за пределами состава разбойного нападения. По тем же основаниям под понятие «хищение» не подпадает вымогательство, состав которого оканчивается с момента требования передачи чужого имущества или права на таковое или совершение других действий имущественного характера под угрозой применения насилия либо уничтожения или повреждения чужого имущества или шантажа» . Вместе с тем она отмечает, что «в ст. 221 УК РФ законодатель разделяет хищение и вымогательство, говоря «хищение либо вымогательство ядерных материалов или радиоактивных веществ». Точно так же он формулирует и в ст. 226 УК РФ «хищение либо вымогательство оружия, боеприпасов, взрывных веществ и взрывных устройств» . Более того, следует отметить, что законодатель и в самой ст. 158 УК РФ отделяет понятие вымогательства от понятия хищения. Так, в примечании 6 к ст. 158 УК РФ говорится о лице, ранее два или более раз судимом за хищение либо вымогательство. Необходимо отметить, что профессор Н.Ф. Кузнецова, считает также «излишним выделение в качестве самостоятельного признака хищения его «противозаконности» (противоправности. - авт.). Представляется, что законодатель правильно употребил слово «противоправность» в сочетании со словом «изъятие», если не рассматривать последующий контекст определения. Но если рассматривать сущностные характеристики, составляющие законодательную формулу понятия хищения в целом, и в частности применительно к изъятию и (или) обращению чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившему ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества, то в данном случае употребление слова «противоправность» излишне. Действительно, необходимо согласиться с Н.Ф. Кузнецовой, что «законного» хищения не бывает . Ее аргументация основывается на общепризнанной в теории советского и российского уголовного права положения, что противоправность не является признаком состава преступления. В примечаниях к ст. 158 УК РФ, кроме определения понятия «хищения», даются также дефиниции «помещение» и «хранилище»4, что является нововведением. В данном случае законодательная новация оправданна, и она обусловлена необходимостью правильного и единообразного применения закона. Ранее данные понятия рассматривала только теория уголовного права, и они в этой связи не были обязывающими для правоприменителя и соответственно позволяли интерпретировать их на практике, исходя из собственного усмотрения. Следует также отметить, что в ст. 158 УК РФ содержится квалифицирующий признак - проникновение в жилище, что подразумевает необходимость уяснения правоприменителем понятия «жилище». Это понятие, так же как понятия «помещение» и «хранилище», определялось только в теории уголовного права, где под жилищем понимали предназначенное для постоянного или временного проживания людей помещение, в котором находится имеющееся у них имущество или часть его (индивидуальный дом, квартира, комната в гостинице, санатории, дача, садовый домик и т.п.), а также те его составные части, которые используются для отдыха, хранения имущества либо удовлетворения других потребностей человека (балконы, застекленные веранды, кладовые и т.п.). Затем понятие жилища было сформулировано законодателем в примечании к ст.139 УК РФ «Нарушение неприкосновенности жилища» - «Под жилищем в настоящей статье, а также в других статьях настоящего Кодекса понимаются индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но предназначенное для временного проживания». Исследование различных правовых норм в российском законодательстве позволяет сделать вывод о том, что в нем нет единого выработанного для всех отраслей права определения понятия «жилище». В теории российского конституционного права под жилищем понимается как место жительства, так и место пребывания. К месту жительства относят жилой дом, квартиру, служебное жилое помещение, специализированный дом (общежитие, гостиница-приют, дом маневренного фонда, специальный дом для одиноких престарелых, дом-интернат для инвалидов, ветеранов и др.), а также иное жилое помещение, в котором гражданин постоянно или преимущественно проживает в качестве собственника, по договору найма (поднайма), договору аренды либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством РФ. В другом нормативном акте законодатель под местом пребывания подразумевает «гостиницу, санаторий, дом отдыха, пансионат, кемпинг, туристическую базу, больницу, другое подобное учреждение, а также жилое помещение, не являющееся местом жительства гражданина, в котором он проживает временно». В то же время в российском уголовном праве понятие место пребывания не определяется, но в Уголовном кодексе в примечании к ст. 139 УК РФ законодатель оперирует понятием временного проживания. Однако несмотря на это, а также исходя из законодательной формулы, сложно определить, что следует включать в это понятие. Сравнительный анализ объема понятия места временного пребывания, используемого в конституционном праве, и объема понятия временного места проживания, применяемого в теории уголовного права, позволяет сделать вывод, что они идентичны по своему смысловому содержанию. В новом УПК РФ законодатель понятие «жилище» сформулировал следующим образом: «жилище - индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания». Сопоставление законодательных фабул понятия «жилище», данное в УК РФ и УПК РФ, позволяет сделать вывод, что, несмотря на их видимое фактическое сходство, они имеют некоторое сущностное различие. В УК РФ используются термины помещения, «пригодного» для постоянного или временного проживания и «предназначенного» для временного проживания, а УПК РФ оперирует термином помещения, «используемого» для постоянного или временного проживания. Последняя формулировка, по мнению авторов, более правильна, так как помещение, пригодное либо предназначенное для жилья, но не используемое для этой цели, вряд ли можно считать жилищем, так же как и помещение, не пригодное для жилья (например, по строительным или санитарным нормам), но в котором, тем не менее, проживают люди, нельзя не считать жилищем. Представляется, что изложенным выше не исчерпывается полностью проблема использования анализируемых понятий. В научной литературе неоднократно ставился также вопрос о том, носят ли статус жилища транспортные средства, купе поездов, каюты речных и морских судов, но он так и остался неразрешенным. В этой связи данная проблема была предметом рассмотрения Верховного Суда РСФСР, который не признал жилищем купе поезда дальнего следования, аргументируя свою позицию тем, что «поезд служит транспортным средством и для проживания в нем людей не предназначен». Вместе с тем необходимо отметить, что в другом случае Верховный суд РСФСР рекомендовал признавать жилищем только ту каюту теплохода, которая на период плавания является жилищем для его команды. В целях устранения противоречий в определении анализируемых понятий необходимо использовать единую терминологию, исключающую полисемию в понимании. Примером нарушения системности при конструировании примечаний к статье 158 УК РФ являются также примечания 2 и 4, в которых закрепляются эвальвационные (стоимостные) критерии - значительный ущерб и крупный размер, сконструированные отдельно друг от друга. Исходя из сложившейся системы конструирования уголовно-правовых норм, примечания с эвальвационными признаками необходимо объединить в одно примечание, как это сделано в других статьях действующего УК РФ (например, примечание к ст.194, 198, 199, 200 УК РФ). Ранее в примечаниях к ст.158 УК РФ законодатель определял только крупный размер (500 минимальных размеров оплаты труда) на момент совершения преступления. Впоследствии перечень был расширен включением других примечаний, в том числе примечания, предусматривающего эвальвационный признак значительного ущерба. Это было сделано в связи с тем, что правоприменитель испытывал определенные сложности в определении значительного ущерба ввиду модальности этой категории. По мнению авторов, закрепление количественного показателя значительного ущерба непосредственно в уголовном законе, с учетом имущественного положения гражданина, не решило всех проблем. С одной стороны, данное законодательное положение позволяет в некоторой степени исключить судебно-следственное усмотрение при расследовании и разрешении уголовных дел и создать условия для единообразного его применения, дает возможность учитывать особенности имущественного положения граждан, исходя из создавшихся социально-экономических реалий. С другой стороны, при исследовании этимологии слова «значительный» становится ясным, что оно включает в себя не только смысловое значение «больший по размерам», но и «имеющий большое значение». В то же время значение слова «крупный» в словаре определяется как «больший по размеру, величине». Таким образом, сравнительный анализ слова «крупный» и «значительный» показывает, что объем содержания понятия «значительный» больше, чем объем содержания понятия «крупный», так как в первом случае речь идет о «размерах», а, во втором - о «размере». Кроме того, данные понятия имеют различные смысловые значения. Не случайно, Верховный суд РФ рекомендует при определении значительного ущерба исходить из «значимости утраченного имущества», которая характеризуется «рациональной (количественно-качественной) модальностью (значением)». Например, как можно оценить хищение семейной реликвии, передаваемой по наследству (награда, фотография, письма и т.д.), которая имеет особую значимость для владельца, но не представляет большой материальной ценности. Таким образом, последние законодательные новации в конструировании примечаний, являются свидетельством формального подхода к оценке определяемого ущерба, игнорированием значимости утраченного имущества для потерпевшего. Необходимо также отметить, что данная законодательная формула не позволяет в равной степени обеспечить уголовно-правовую защиту различных форм собственности. Законодатель, отдав приоритет частной собственности граждан, проигнорировал интересы учреждений, предприятий, организаций, нарушил важнейшее положение, закрепленное в конституционных нормах, о равенстве всех форм собственности. Вышеизложенные рассуждения позволяют также сделать вывод о том, что в уголовном законодательстве не всегда верно используются лексические средства при описании криминообразующих признаков. Анализ названных примечаний показывает, что несмотря на законодательное закрепление количественного показателя стоимостного критерия значительного ущерба и крупного размера в минимальных размерах оплаты труда (МРОТ), проблема до конца не решена и остается дискуссионной. Проблема состоит в следующем. В силу объективных причин МРОТ постоянно меняется и соответствующим образом должны меняться общественно опасные последствия, то есть уголовно-правовая оценка, что затрудняет квалификацию содеянного. В этой связи неслучайно данная проблема стала предметом рассмотрения Конституционного суда РФ, принявшего к своему производству дело о проверке конституционности примечания 2 к ст. 158 УК РФ. Поводом к его рассмотрению послужила жалоба Д. А. Скородумова на нарушение указанной нормой, примененной в его деле, конституционного права, гарантированного ч. 2 ст. 54 Конституции РФ. Согласно данной правовой норме, никто не может нести ответственность за деяния, которые в момент его совершения не признавалось правонарушением, а в случае, если после совершение правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон. Д.А. Скородумов совершил присвоение вверенных ему денежных средств в крупном размере в период с 9 по 18 февраля 1995 года и был осужден 18 марта 1999 года. За этот период, а именно в феврале 1995 года, произошло повышение МРОТа с 20 тыс. 500 неденоминированных рублей до 83 рублей 49 копеек. На этом основании Д.А. Скородумов посчитал, что на момент вынесения приговора суда в его действиях не было состава преступления, так как согласно части 1 статьи 10 УК РФ уголовный закон, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующее деяние до вступление такого закона в силу. Однако примечание 2 к ст. 158 УК РФ, по его мнению, ограничивает возможность применения ч. 2 ст. 54 Конституции РФ и уголовного закона, так как в нем указано, что стоимость ущерба оценивается на момент совершения преступления. В результате детального рассмотрения с участием экспертов-ученых в области уголовного права Конституционный суд РФ в своем постановлении признал законность примечания 2 к ст. 158 УК РФ. Вместе с тем при обсуждении данной жалобы некоторыми судьями Конституционного суда РФ были высказаны особые мнения. В частности, А.Л. Кононов считает, что «отсылка к законодательству Российской Федерации, устанавливающему минимальный размер оплаты труда, прямо указывает на то, что данная норма является бланкетной и законодатель однозначно связывает, таким образом, возможное изменение в будущем крупного размера хищения, а следовательно, и оценку его общественной опасности с изменением в законодательном порядке минимального размера оплаты труда». Принятое решение не только не исчерпало проблему использования минимальных размеров оплаты труда в примечаниях к статьям Уголовного кодекса РФ, а вновь инициировало проведение новых научных дискуссий между учеными, предлагающими различные выходы из создавшего положения. Авторы, в свою очередь, видят выход из создавшегося положения в отказе от использования в качестве эвальвационного понятия минимального размера оплаты труда и предлагают установление криминообразующего признака общественно опасных последствий в твердом денежном выражении. В анализируемой статье содержится примечание, в котором закрепляется правовое положение «неоднократности». Изучение понятия неоднократности, данного законодателем в статьях как Общей, так и Особенной частей УК РФ, дает основание сделать вывод о том, что на законодательном уровне их трактовка неоднозначна. Исходя из этого, учеными в области уголовного права высказываются различные точки зрения в отношении использования института неоднократности в уголовном законе. В этой связи представляется необходимым дать некоторые пояснения по возникшей проблеме. Законодатель под неоднократностью понимает совершение двух или более преступлений, предусмотренных одной статьей или частью статьи УК. Неоднократность как квалифицирующий признак преступления предполагает совершение одного из указанных в статье деяний не менее двух раз в любой последовательности, если за ранее совершенное деяние не истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности либо не погашена или не снята судимость. Неоднократность будет иметь место только тогда, когда предшествующее деяние содержало все признаки преступления, не охватываемого единым умыслом, и при этом лицо не было осуждено по этим эпизодам. Не влияет на квалификацию, выступал ли виновный в первом случае как исполнитель преступления или был иным соучастником, совершил оконченное либо неоконченное преступление. Совершение двух или более преступлений, предусмотренных различными статьями УК, может признаваться неоднократным в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК. В примечании к ст. 158 УК РФ законодатель устанавливает: «Неоднократным в ст. 158-166 настоящего Кодекса признается совершение преступления, если ему предшествовало совершение одного или более преступлений, предусмотренных этими статьями, а также статьями 209, 221, 226 и 229 настоящего Кодекса». В то же время в примечании к ст. 221 УК РФ определяется, что «неоднократным в настоящей статье, а также в ст. 226 и 229 настоящего Кодекса признается совершение преступления, если ему предшествовало совершение одного или более преступлений, предусмотренных этими статьями, а также статьями 158-164 и 209 настоящего Кодекса». Анализ показывает наличие имеющихся существенных расхождений в формулировании правовых положений, которые распространяют свои действия на статьи в разделах 8 и 9 УК РФ. В частности, непонятно, в связи с чем законодатель в примечании к ст. 158 УК РФ включил ст. 165 и 166 УК РФ, а в примечании к статье 221 УК РФ они отсутствуют. Если преступления, предусмотренные статьями 221, 226, 229 УК РФ, образуют неоднократность для преступлений, предусмотренных ст. 165 и 166 УК РФ, то почему не происходит обратного? Данный пример свидетельствует о том, что законодатель допустил технико-юридическую ошибку. В целях унификации норм, предусматривающих ответственность за преступления, связанные с хищением, необходимо внести соответствующие законодательные изменения и предложить два законодательных варианта. Первый вариант - это изменение редакции примечания к ст. 221 УК РФ: «Неоднократным в настоящей статье, а также в статьях 226 и 229 настоящего Кодекса признается совершение преступления, если ему предшествовало совершение одного или более преступлений, предусмотренных этими статьями, а также статьями 158-166 и 209 настоящего Кодекса». Второй вариант - изменение редакции пункта 5 примечания к ст. 158 УК РФ: « Неоднократным в статьях 158-164 настоящего Кодекса признается совершение преступления, если ему предшествовало совершение одного или более преступлений, предусмотренных этими статьями, а также статьями 209, 221, 226 и 229 настоящего Кодекса». Авторы находят второй вариант более приемлемым и оптимальным с точки зрения уголовно-правового регулирования, исходя из того, что объединяющим понятием для ст. 158-164 и ст. 209, 221, 226 и 229 УК РФ является законодательная дефиниция «хищение». Деяния, предусмотренные ст. 165 и 166 УК РФ, не подпадают под признаки хищения и соответственно не могут образовывать признак неоднократности к указанным выше составам преступлений. Как отмечалось выше, включение законодателем в уголовный закон признака неоднократности заставило ученых критически подходить к оценке данного правового института. По мнению авторов, неоднократность как криминообразующий признак противоречит уголовно-правовым принципам, закрепленным законодателем в Уголовном кодексе, и должна быть из него исключена. В частности, в соответствии со ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. При формулировании данной нормы законодатель исходил из того, что лицу, совершившему преступление, должно быть в соответствии с законом назначено наказание. Применяя наказание к виновному, государство тем самым восстанавливает социальную справедливость. Таким образом, достигается одна из целей наказания. С достижением цели наказания прекращаются уголовно-правовые отношения государства с лицом, совершившим преступление. При повторном совершении преступления вновь возникают уголовно-правовые отношения, и в этой связи лицо должно быть привлечено к уголовной ответственности. Использование института неоднократности обязывает учитывать сложившиеся в прошлом уголовно-правовые отношения и перенести их на новые. Данное положение нельзя признать оправданным как с точки зрения законодательной регламентации, так и с позиции принципа справедливости, так как оно усиливает ответственность лица с учетом ранее совершенных деяний. Вместе с тем представляется необходимым расширить институт совокупности преступлений путем включения в него фактов неоднократного совершения двух или более тождественных или неоднородных преступлений. В примечании 6 к ст. 158 УК РФ законодатель определяет ответственность лица, ранее судимого за хищение либо вымогательство, применительно к главе 21 УК РФ, а также к другим статьям УК РФ. Исходя из законодательного содержания судимости, судимость есть такое правовое положение лица, созданное фактом осуждения его судом к определенной мере наказания за совершенное им преступление, которое выражается в наступлении для этого лица неблагоприятных последствий. Для признания лица судимым за хищение либо вымогательство необходимо установить, что данное лицо имело судимость за одно или несколько преступлений, предусмотренных статьями 158-164, 209, 221, 226 и 229 УК РФ. B_2-5.pdf

184 189 Маляева Е.О. к.ю.н., доцент кафедры уголовного, уголовно-исполнительного права и криминологии Нижегородской академии МВД РФ. Концептуальное конструирование закона об ответственности за преступления против жизни Важнейшей характеристикой уголовного законодательства является его стабильность, ибо только при этом условии возможна выработка определенности и устойчивости уголовно-правового регулирования, что обеспечивает соблюдение законности. Однако изменения, происходящие в обществе, должны находить адекватное отражение и поддержку в уголовном законе, что означает необходимость его постоянного обновления. Требуется взвешенная и объективная оценка действующего УК РФ и выявление в нем пробелов и недостатков, обусловленных определенными изменениями в социально-экономической, политической, нравственной сферах жизни общества. Введение в действие Уголовного кодекса Российской Федерации не остановило процесс совершенствования уголовного законодательства. С 1.01.1997 г. до 1.01.2004 г. в УК РФ внесено 337 изменений и дополнений, из них 51 в Общую, 286 - в Особенную часть. Однако нормы об ответственности за преступления против жизни, к сожалению, и поныне действуют в первоначальной редакции. Исключение п. «н» из ч. 2 ст. 105 УК РФ и разделение содержания ч. 2 ст. 109 на две самостоятельные части (ч. 2 и 3 ст. 109 УК РФ) не влияет на этот вывод. Несмотря на то что УК РФ по сравнению с УК РСФСР 1960 г. предложил иную, в основном более удачную редакцию этих норм, концептуальных изменений в эту область криминализации он не внес. Возникает вопрос: в какой степени УК РФ отражает реальное состояние криминологической обстановки применительно к преступлениям против жизни, насколько удачно с точки зрения законодательной техники сконструированы концептуальные положения соответствующих норм? Концепция (от лат. conceptus - мысль, представление) - это, во-первых, система взглядов, то или иное понимание явлений и процессов, во-вторых, единый определяющий замысел, ведущая мысль какого-либо научного труда. Сущность концептуального построения закона определяется диалектическим единством формы и содержания. Концептуальное конструирование закона об ответственности за преступления против жизни определяется законодательством и сферой общественного бытия. Научно обоснованная концепция конструирования уголовно-правовых норм об охране жизни должна базироваться не только на учете российской криминальной ситуации, но и обязательствах России привести национальное законодательство в соответствие с международными и европейскими стандартами в области прав человека. Политика государства в области защиты жизни уголовно-правовыми средствами и законодательная практика, являясь сложным процессом целенаправленного, конструированного и нормативно-правового преобразования, должны отражать изменения внешней среды. В свою очередь законы воздействуют на те общественные отношения, которые привели к их появлению, что является гарантом эффективности уголовно-правовых норм и правоприменительной практики, непременным условием оптимального достижения целей и задач правового регулирования. Существует ли система в российском уголовном праве и науке? Автор находит все основания, чтобы утвердительно ответить на поставленный вопрос. Вне всякого сомнения, в процессе развития отечественной науки уголовного права сформировалась особая система взглядов, составляющих концепцию российского уголовного права, воплотившихся в ныне действующем Уголовном кодексе РФ. Современный российский уголовный закон, основанный на концепции прав человека, приоритете общечеловеческих ценностей относительно всех других, признании проблемы уголовно-правовой охраны прав и свобод человека как основополагающей идеи уголовного права, соответствия уголовно-правовых запретов условиям рыночной экономики, отвечает требованиям времени и, по мнению многих авторов, соответствует международным стандартам по правам человека. Автор разделяет мнение, что в настоящее время есть все основания утверждать, что российская наука уголовного права располагает единой системой взглядов, составляющих общую концепцию уголовного права применительно к новым социально-экономическим условиям. Внутренняя форма закона об ответственности за преступления, направленные против жизни, определяется его структурой: порядком расположения и взаимосвязью различных видов составов, способами формирования законодательных установлений. Несмотря на многие положительные стороны конструирования уголовно-правовых норм об ответственности за посягательства на жизнь человека: приближение к мировым стандартам в виде установления уголовной ответственности за преступления против жизни в первой главе Особенной части (как в УК Испании 1995 года, Швеции 1965 года, Франции 1992 года), наличие законодательного определения убийства, закрепление ряда новых квалифицирующих обстоятельств, увеличение верхнего предела и расширение диапазона санкций и др., законодательство в этой сфере, по справедливому мнению ряда ученых, нуждается в реформировании. За последние десятилетия социально-политическая и экономическая ситуация в стране обусловила не только рост, но и изменила характер преступности в этой области. Значительно вырос уровень законодательной техники, появились исследования, создающие теоретическую базу для нормотворчества, на фоне которых ярко видны упущения в конструировании норм УК РФ о преступлениях против жизни как содержательного плана, так и пробелы законодательной техники, что порождает необходимость совершенствования уголовно-правового обеспечения государственной политики охраны жизни. Обоснованным представляется мнение профессора С.Ф. Милюкова, что зафиксированный в УК РФ подход законодателя не в состоянии обеспечить провозглашенный им же в ст. 6 УК принцип справедливости, поскольку не обеспечивает надлежащей дифференциации ответственности и наказания в зависимости от характера и степени общественной опасности преступления и от личности виновного». По справедливому утверждению С.Ф. Милюкова, конструкция многих норм главы 16 УК РФ не позволяет в надлежащей степени учитывать криминологически значимые характеристики деяния и лица, его совершившего. Общеизвестно, что одним совершенствованием законодательства с преступностью не справиться, но от качества уголовного закона зависит многое. Реформирование уголовно-правового регулирования ответственности за посягательства на жизнь человека имеет два направления: концептуальное (общее) и детальное (для отдельных составов). Концептуальная модель предполагает анализ уголовно-правовых норм с точки зрения соответствия криминологической характеристике посягательств на жизнь, сложившейся правоприменительной практике и законодательной технике, соотношения между ними, и разработку мер по совершенствованию законодательства в сфере уголовно-правовой охраны жизни человека. Детальная модель включает в себя пристальное внимание к каждому виду убийств, неосторожному причинению смерти и доведению до самоубийства, а равно осмысливание оправданности включения отдельных видов преступлений в число квалифицированных или, напротив, привилегированных. Применительно к концептуальной модели в отечественной литературе ведется острая дискуссия о включении квалифицированного убийства в число преступлений «исключительной тяжести», которым сторонники этой идеи предлагают дополнить категории преступлений (ст. 15 УК РФ), о выделении особо отягчающих обстоятельств в третью часть статьи 105 УК РФ, об объединении всех видов привилегированного убийства в рамках одной статьи уголовного кодекса и другие. Вместе с тем отсутствуют глубокие и серьезные исследования в области законодательной техники при конструировании норм в области уголовно-правового регулирования охраны жизни человека. В целом законодательная конструкция норм, предусмотренных ст. ст. 105-110 УК РФ, отражает как сложившуюся в российском государстве систему общественных отношений, так и теоретические положения, выработанные российской уголовно-правовой доктриной. Законодатель постарался учесть все нюансы применения норм об ответственности за убийство, выявленные правоприменительной практикой. О такой оценке (с точки зрения законодательной техники нормы) статьи 105 УК РФ свидетельствуют и научные публикации. Однако в ходе проведенного автором и другими учеными исследований выявлены определенные упущения в конструировании норм УК РФ об ответственности за посягательство на жизнь: в частности, непоследовательность законодателя, разместившего составы преступлений, состоящих в умышленном причинении смерти другому человеку в различных главах УК РФ: главе 16 (ст. 105-110), главе 29 (ст. 277), главе 31 (ст. 295), главе 32 (ст. 317), отсутствие как признаков, указывающих на применение ч. 1 ст. 105 УК РФ, так и правовой оценки некоторых новых видов квалифицированного убийства, неудачная текстуальная формулировка отдельных пунктов ч. 2 ст. 105 УК РФ, нарушение принципа системности построения при конструировании норм о привилегированном убийстве и др. Выделение специальных составов преступлений, дополнительным объектом которых является жизнь: посягательство на жизнь государственного или общественного деятеля (ст. 277), лица, осуществляющего правосудие или предварительное расследование (ст. 295), жизнь сотрудника правоохранительного органа (ст. 317) вряд ли оправданно, так как это противоречит конституционному принципу равенства всех перед законом (ст. 19), ибо повышение ответственности применительно к вышеупомянутым составам обусловлено особенностями потерпевшего, определяющими окончание преступления с момента покушения и нижний предел лишения свободы - 12 лет, а не 8 лет, предусмотренных ч. 2 ст. 105 УК РФ. По нашему мнению, особенности социального статуса потерпевшего можно учесть при конструировании квалифицирующих обстоятельств в ч. 2 ст. 105 УК РФ. При современном состоянии уголовного законодательства лишение жизни упомянутых потерпевших охватывается п. «б» ч. 2 ст. 105 УК РФ, поэтому выделение специальных составов представляется излишним. Радикальное решение этой проблемы Б.Т. Разгильдяев видит в конструировании всех составов, предусмотренных ч. 2 ст. 105 УК РФ, в усеченном варианте, предлагая статью 105 УК РФ назвать «Посягательство на жизнь человека», а текст ее первой части дать в следующей редакции: «Умышленное деяние, непосредственно направленное на причинение смерти», рассматривая наступление смерти как обстоятельство, отягчающее наказание в рамках ст. 63 УК РФ. По нашему мнению, рекомендация Б.Т. Разгильдяева достаточно спорна, ибо предлагаемые изменения не соответствуют общепризнанным принципам и нормам международного права. Уголовное законодательство почти всех стран конструирует посягательство на жизнь как материальные составы преступлений. Целесообразность такого технико-юридического приема для уголовно-правовой охраны жизни общепризнана. Кроме того, при реализации предложения Б.Т. Разгильдяева из уголовного закона исчезнет понятие убийства, преступления известного уголовному законодательству всех стран с глубокой древности, посягающего на жизнь - высшую ценность, охраняемую уголовным законом (ст. 2 УК РФ), которое считается оконченным только с момента причинения смерти. Одной из особенностей конструирования УК РФ является расположение статей и их частей по мере возрастания общественной опасности деяния одного вида и усиления санкций, от менее серьезного преступления к наиболее опасным. УК РСФСР 1960 г. и ряд зарубежных уголовных законов (например, Германии) пошли по обратному пути, охарактеризовав сначала признаки наиболее опасного вида, затем «простого» убийства, указав, что для квалификации деяния в качестве такового необходимо отсутствие ранее обозначенных квалифицирующих признаков. Затем следовали менее тяжкие случаи лишения жизни. УК РФ в этом смысле не очень последователен, так как «квалифицированные» убийства следуют за «простым» и предшествуют «привилегированным», выделенным в отдельные статьи. Но данную систему вряд ли можно считать недостатком конструирования закона, так как такое расположение не препятствует правильному восприятию уголовно-правовых предписаний. С учетом изложенного представляется необходимым провести сравнительный анализ норм уголовного законодательства, предусматривающих ответственность за различные виды убийств, изучить концептуальные положения конструирования статьи 105 УК РФ, установив ее позитивные и негативные стороны, обозначить и раскрыть основные проблемные моменты, вызывающие разногласия в литературе и трудности на практике, рассмотреть различные позиции ученых на эти проблемы, изложить свою точку зрения и предложить систему мер по совершенствованию законодательства в сфере уголовно-правовой охраны жизни человека. В УК РФ ответственность за основной состав убийства и убийство при квалифицирующих обстоятельствах предусмотрены одной статьей. Первая часть статьи 105 УК РФ определяет убийство как умышленное причинение смерти другому человеку и устанавливает ответственность за убийство без отягчающих и смягчающих обстоятельств, так называемое простое убийство. Представляется, что законодатель, определяя убийство, упустил важный признак, его незаконность (противоправность). Внести в законодательное определение убийства признак «неправомерности» предлагал еще М.Д. Шаргородский, С.В. Бородин также считает, что в законодательном определении убийства недостает указания на противоправность и виновность деяния. Полагаем, что указание на виновность излишне, ибо умысел - это форма вины, а включение признака незаконности необходимо для отграничения убийства от правомерного лишения жизни. Умышленное причинение смерти другому человеку возможно и на законных основаниях, в пределах необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление. Само государство оставляет за собой право на причинение смерти при применении смертной казни. Лишение жизни происходит во время боевых действий, захвата вооруженных преступников, что также не является убийством, поэтому, чтобы отграничить убийство от вышеперечисленных деяний, целесообразно дополнить понятие убийства словом «незаконное» и определить его как «умышленное незаконное причинение смерти другому человеку». Рассмотрев высказанные в литературе точки зрения на концептуальное построение ст. 105 УК РФ, при котором законодатель ограничился лишь двухзвенной конструкцией нормы, в отличие от уголовно-правовых норм, регулирующих ответственность за преступления против собственности (ст. 158-162 УК РФ), против общественной безопасности и общественного порядка (ст. 205-206, 213, 222 УК РФ) и других, мы полагаем, что, исходя из принципов формирования и законодательного закрепления института особо квалифицирующих признаков, следует признать, что применительно к убийству на законодательном уровне также должны быть выделены, наряду с отягчающими, обстоятельства, резко повышающие степень опасности преступлений. Предусмотреть их предлагается в ч. 3 ст. 105 УК РФ. Объединив в п. «ж» ч. 2 ст. 105 УК РФ три формы соучастия, законодатель необоснованно их уравнял. Общественная опасность убийства, совершенного организованной группой, значительно выше, чем убийства группой лиц и группой лиц по предварительному сговору, поэтому организованную группу следует выделить в особо квалифицированный признак, предусмотрев ответственность за такое убийство в ч. 3 ст. 105 УК РФ. Квалификация убийств, сопряженных с изнасилованием и насильственными действиями сексуального характера, по п. «к» ч. 2 ст. 105 УК РФ не отражает специфику и опасность этих преступлений при совершении их сексуальными маньяками. Учитывая жестокие способы совершения таких убийств и особенности субъекта, предлагаем выделить состав серийного сексуального убийства, предусмотрев его в ч. 3 ст. 105 УК РФ. Недостаточно совершенна существующая редакция п. «л» ч. 2 ст. 105 УК РФ. Она не соответствует ч. 2 ст. 29 Конституции РФ, запрещающей не только расовую, национальную, религиозную, но и социальную вражду, на что обращал внимание А.Н. Красиков. Безосновательно игнорируются иные дискриминационные мотивы, в частности, политические. Предлагается дополнить текст п. «л» ч. 2 ст. 105 УК РФ словами «по иному дискриминационному мотиву». Автор предлагает изменить содержание отдельных пунктов ч. 2 ст. 105 УК РФ, в частности, в п. «з» оставить лишь «из корыстных побуждений», в п. «ж» - «совершенное группой лиц, группой лиц по предварительному сговору». Желательно текст отдельных пунктов ч. 2 ст. 105 УК РФ изложить в следующей редакции: п. «в» - «лица, заведомо для виновного находящегося в беспомощном или в зависимом состоянии», п. «д» - «с особой жестокостью, а также сопряженное с причинением моральных страданий близким потерпевшему лицам, присутствовавшим при убийстве». Целесообразно исключить из п. «в», «з» и «к» признаки, которые сами по себе являются отдельными преступлениями, с тем чтобы в подобных случаях ответственность виновного наступала по совокупности преступлений в точном соответствии со ст. 17 УК РФ и положениями уголовно-правовой доктрины. Представляется необходимым отделить от состава корыстных убийств (п. «з» ч. 2 ст. 105 УК РФ) убийства по найму. Последние, так называемые заказные, как правило, выполняются профессиональными преступниками, отлично подготовленными, умело скрывающими следы преступления, что повышает их опасность и позволяет отнести последнее обстоятельство к числу особо квалифицирующих. B_2-6.pdf

190 198 Маляева Е.О. к.ю.н., доцент кафедры уголовного, уголовно-исполнительного права и криминологии Нижегородской академии МВД РФ. Маляев К.В. аспирант кафедры уголовного права юридического факультета ННГУ. Медико-правовые проблемы ответственности медицинских работников. Охрана жизни и здоровья в Российской Федерации, возведенная в конституционный ранг (ст. 41 Конституции РФ) и приоритетно защищенная законом, определяет повышенные требования к профессиональной деятельности медицинских работников и необходимость четкой регламентации их ответственности за причинение вреда жизни и здоровью граждан в результате недобросовестного отношения к профессиональным обязанностям. К сожалению, Государственная дума не уделяет должного внимания качественному изменению правового механизма реформы здравоохранения и вопросам ответственности медицинских работников за ненадлежащее исполнение профессионального долга. Государственной думой второго созыва принято около 1400 законов, а в области здравоохранения лишь 12. Сегодня в законодательном регулировании отношений в медицине существуют значительные пробелы. Основной закон в области здравоохранения - Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан, принятый 22 июля 1993 года, представляет собой декларацию прав граждан на охрану здоровья, в разделе XII «Об ответственности за причинение вреда здоровью граждан» даже не определены основания и условия возникновения ответственности, ее способы и виды. Правоотношения в области медицины регулируются в основном ведомственными нормативными актами: приказами и инструкциями, издаваемыми для служебного пользования и малодоступными для населения, что снижает ответственность врача за исполнение профессионального долга. Вместе с тем мало норм, защищающих права врача в России. У медицинских работников сложилось мнение, что они являются юридически незащищенными лицами, поскольку все существующие нормативные акты направлены лишь на защиту прав и интересов пациентов. С другой стороны, в результате недобросовестного, небрежного, легкомысленного отношения медицинского работника к своим профессиональным обязанностям может быть причинен вред жизни и здоровью пациентов, поэтому пробелы и противоречия законодательных предписаний в этом отношении особенно опасны. Медицинская помощь охватывает огромное количество лечебных, профилактических и иных мероприятий, которые должны проводиться в сочетании с высокими требованиями к качеству выполняемой работы. В руках врачей самое ценное - жизнь и здоровье. Повышенные требования к их профессиональной деятельности вполне обоснованны, а поэтому наряду с общественным осуждением и порицанием недочетов, ошибок и упущений, оправданно привлечение медицинских работников к юридической ответственности. Но сделать это чрезвычайно трудно, ибо специфика ответственности медицинских работников обусловлена особенностями профессиональной медицинской деятельности, которая не может быть абсолютно ясной и предсказуемой не только для общества, но даже для самих врачей. Вполне возможна ситуация, когда в ходе оказания медицинской помощи здоровью пациента причиняется ущерб при добросовестном отношении врача. Причиной тому может служить недостаточное развитие медицинской науки, индивидуальные особенности организма, которые врач не мог учесть. Осложняет ситуацию и отсутствие возможности законодательно урегулировать процесс внедрения новых технологий, средств и методов лечения в медицинской сфере, так как она, как никакая другая, подвержена постоянным изменениям и совершенствованию. Защита прав и законных интересов медицинских работников от неправомерных и необоснованных претензий со стороны пациентов и их близких даст врачу некоторую уверенность при принятии того или иного решения. Однако было бы неправильно говорить только о правовой защищенности медицинских работников без учета прав и законных интересов больных. В любой профессии, в том числе и в медицине, бывают разные специалисты и не все они отвечают высоким профессиональным качествам в силу субъективных и объективных причин. Поэтому, защищая права и законные интересы медицинских работников, нельзя забывать и о правовой защите больных. Медицина - сложная наука и еще более сложная профессия. Нельзя регламентировать все отношения, которые могут возникнуть между врачом и пациентом, но наиболее типичные и часто встречающиеся должны быть по максимуму отражены в законодательстве. По примеру США и Англии, с 1996 года в Российской Федерации стала применяться комплексная оценка адекватности оказания медицинской помощи пациенту по совокупности критериев, объединенных в понятие «стандарт помощи», установленных приказом Министерства здравоохранения № 134 от 08.04.1996 «О временных отраслевых стандартах объема медицинской помощи». Немотивированное отклонение от стандартов рассматривается как снижение качества медицинской помощи. Соответствие действий врача этим стандартам освобождает его от ответственности в случае неблагоприятного исхода лечения. Стандарты применяются в анестезиологии, акушерстве и гинекологии, хирургии и других областях. Если действия врача соответствуют стандарту, то они признаются субъективно адекватными. Значит, если стандарты были соблюдены, но вред причинен, то это - несчастный случай или врачебная ошибка. Врач может не стремиться максимально улучшить состояние здоровья пациента, он должен только выполнить стандарт, так как именно стандарт определяет, будет он поощрен за свою работу или наказан. Следовательно, цель оказания медицинской помощи в первую очередь - соблюдение стандарта, и лишь во вторую - здоровье пациента, и врач может поступиться здоровьем пациента ради выполнения стандарта. Такое положение превращает врача в технического исполнителя. Он не обязан думать и принимать самостоятельные решения, он должен лишь следовать готовым рекомендациям соответствующего органа. Думается, что круг представлений о том, как должно лечить, значительно шире любых стандартов. Эти представления постоянно изменяются и развиваются эволюционным путем. Введение стандартов является попыткой государства и общества в лице Министерства здравоохранения установить контроль над профессиональной деятельностью медиков, но попыткой не совсем удачной, ибо при этом изменяется цель оказания медицинской помощи. Решение о введении стандартов - часть политики государства в области здравоохранения, исключающая творчество врача, возможность применения обоснованного профессионального риска, что подтверждает министр здравоохранения РФ Ю.А. Шевченко: «Мы должны исключить так называемое творчество, которым очень больна наша российская медицина. Так вот, никакого такого «творчества» и фантазий у врача быть не должно. Он должен будет строго выполнять рекомендации, наработанные коллективным опытом. А творчество должно быть там, где идеи, наука, разработки. Не нужно изобретать велосипед. Лучшие ученые, клиницисты страны, разработали стандарты лечения. Нужно всем их соблюдать». Доказать нарушение стандарта проще, чем неосторожное преступление, например, причинение смерти (ст. 109 УК РФ), тяжкого или средней тяжести вреда здоровью (ст. 118 УК РФ) «совершенные вследствие ненадлежащего исполнения лицом своих профессиональных обязанностей». Получается, что закон защищает стандарты, а не жизнь и здоровье, так как если лечение соответствовало стандартам, то врач не может быть привлечен к ответственности. С учетом изложенного авторы согласны с мнением А.В. Чичикалова и А.В. Тихомирова: «чтобы в корне изменить ситуацию, нужен основополагающий федеральный закон - Закон о здоровье», где подробно бы были регламентированы вопросы, касающиеся деятельности медицинских работников, и оставлена возможность творчества в определенных пределах, в частности, определены возможность, основания и условия правомерности медицинского эксперимента, крайней необходимости и обоснованного риска в медицинской деятельности. Этот нормативный акт станет защитой врача от неоправданных претензий со стороны пациентов и вместе с тем защитой пациента от неправомерных действий медицинского работника. Ответственность медицинских работников и организаций системы здравоохранения является одной из тем, широко обсуждаемых в медицинской и юридической науке и в средствах массовой информации. Под ответственностью понимаются способность человека (или коллектива) без каких-либо дополнительных побуждений выполнять возлагаемые на них социальные, моральные, гражданские, профессиональные и другие обязанности. Чувство профессиональной ответственности у врача должно быть развито наиболее полно, так как в большинстве случаев он работает наедине с больным. Поэтому точность и правильность выполнения работы врача, применение им основных методов обследования, обоснованность диагностического и терапевтического заключения обеспечивается мерой профессиональной ответственности врача. Проблема ответственности медицинских работников за ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей существует на протяжении нескольких веков и становится особо острой в настоящее время. Это обусловлено внедрением новых технологий, средств и способов лечения пациентов, что делает чрезвычайно сложным установление причинной связи между ненадлежащим исполнением медицинским работником своих профессиональных обязанностей и наступившими последствиями. Особенности медицинской деятельности, основанной на взаимном доверии пациента и врача, обусловили существование мнения, что врачи вообще не должны привлекаться к ответственности за неблагоприятные исходы лечения, в том числе и связанные с различными профессиональными упущениями в процессе операции. Сторонники подобной точки зрения считали, что главным судьей в неудачах и ошибках врачей должна быть их совесть. Однако мнение, что врачи не подлежат юридической ответственности за любые недостатки в своей работе отвергнуто действующим законодательством. Как справедливо отмечал профессор М.Д. Шаргородский, никакие законы не могут заменить совести врача, но и совесть не может заменить юридические законы потому, что она не у всех есть. Медицинская профессия и совесть неотделимы. Моральная ответственность, которую возлагает на себя врач, нашла отражение в клятве Гиппократа, где перечислены основные функциональные обязанности врача и названа его главная заповедь: noli nocere - не навреди. «В какой бы дом я ни вошел, я войду туда для пользы больного, буду далек от всего намеренного, неправедного и пагубного». Юридическая ответственность представлена в виде ответственности перед государством и обществом (нормы публичного права: административного, уголовного и др.) и перед частными лицами (нормы частного права: гражданского, семейного и др.), что порождает значительные трудности в правоприменительной практике. Виды публично-правовой ответственности во многом сходны, но в то же время имеют три существенных различия: 1. Административное законодательство, в отличие от уголовного, является предметом совместного ведения РФ и ее субъектов, что означает возможность установления административной ответственности не только Кодексом РФ об административных правонарушениях, но и принимаемыми в соответствии с ним законами субъектов РФ об административных правонарушениях. 2. КоАП РФ предусматривает ответственность не только физических, но и юридических лиц. 3. Уголовная ответственность является исключительной прерогативой суда, а привлечение лица к административной ответственности, в том числе наложение административных санкций, может осуществляться не только судом, но и органами власти или должностными лицами. В числе административных правонарушений, связанных с профессиональными обязанностями медицинских работников или вытекающих из медицинской деятельности, можно указать неправомерный отказ в предоставлении гражданину информации, в том числе о его здоровье (ст. 5.39 КоАП РФ); незаконное занятие частной медицинской практикой (ст. 6.2 КоАП РФ); нарушение санитарно-гигиенических и санитарно-противоэпидемических норм и правил (ст. 6.3 КоАП РФ); заведомо ложное заключение эксперта (ст. 17.9 КоАП РФ). В связи с тем, что КоАП РФ уделяет незначительное внимание правонарушениям в сфере медицинской деятельности, в проект закона «О здравоохранении РФ» была внесена специальная статья, устанавливающая дополнительные основания административной ответственности (ст. 152), например, такие, как заведомо ложные вызовы гражданами «скорой медицинской помощи» (вызов к несуществующему пациенту) или нарушение юридическими лицами частного сектора здравоохранения требований, установленных для занятия медицинской деятельностью. Проблема уголовной ответственности медперсонала за непрофессиональные правонарушения - одна из самых сложных, которую медицинская практика поставила перед правом. Основная сложность заключается в установлении вины, то есть умысла или неосторожности лица, совершившего общественно опасное деяние. При ведении таких уголовных дел трудно установить причины смерти больного и выявить, могло ли правильное лечение предотвратить неблагоприятный исход. Анализ причин оказания некачественной медицинской помощи является проблемой даже тех стран, где уровень развития медицины и здравоохранения достаточно высок. В США по вине врачей ежегодно страдает около одного миллиона пациентов, причем для 120-150 тысяч это заканчивается фатально, что в три раза превышает число людей, гибнущих в автомобильных авариях. Официальные жалобы поступают от 5, максимум 10 процентов пострадавших, до суда доходят лишь 2-5 процентов случаев. В США каждый седьмой врач привлекается к уголовной или гражданской ответственности, в Германии число исков к врачам и клиникам за последнее десятилетие увеличилось в 5 раз. В Германии ежегодно рассматривается 15 тысяч случаев привлечения врачей к ответственности, из них 30% - в совершении преступлений. В России по статистике в 1996 году количество возбуждаемых дел составляло 50, из них 26 уголовных и 24 гражданских, в 1997 году - 66 дел, из них 30 уголовных и 36 гражданских, в 1998 году - 71 дело, 22 уголовных и 49 гражданских. В последние годы эта тенденция сохраняется. В большинстве случаев субъектами возбуждаемых уголовных дел по фактам профессиональных правонарушений являются хирурги (34,5%), акушеры-гинекологи (16%), а также стоматологи (10,2%), то есть та категория врачей, специфика работы которых заключается в более решительном и активном вмешательстве в течение заболевания, неизбежно и неразрывно связано с повышенным риском, иногда неоправданным и неправомерным. Расследование дел, возбуждаемых против медицинских работников в связи с подозрением на профессиональное или профессионально-должностное преступление, практически невозможно без назначения судебно-медицинской экспертизы. Она направлена на установление правильности и своевременности диагностики заболевания (повреждения) пострадавшего, обоснованности и полноты лечебных мероприятий, соблюдения инструктивных указаний и разрешения других вопросов. С помощью экспертизы определяется причинно-следственная связь между допущенными правонарушениями и смертью, наступившей инвалидностью или другими негативными последствиями. Нижегородское областное бюро судебно-медицинской экспертизы провело в 1996-1998 гг. ряд судебно-медицинских экспертиз по делам о профессиональных и профессионально-должностных правонарушениях медицинских работников, из них 5 касались действий среднего медицинского персонала, 30 - врачей: хирургов - 12, терапевтов - 17, акушеров-гинекологов - 7, врачей «скорой помощи» - 1. Как свидетельствует практика, большинство уголовных дел, возбуждаемых в связи с подозрением на профессиональные и профессионально-должностные преступления медицинских работников, по которым проводились судебно-медицинские экспертизы, после тщательных расследований прекращались в стадии предварительного следствия, то есть судебной перспективы не имели в связи с отсутствием состава преступления, что, на наш взгляд, свидетельствует как о сложности установления причин наступления смерти или причинения вреда здоровью пациентов, так и о корпоративности врачебного объединения. По мнению авторов, уголовно-правовое регулирование правоотношений в медицине нуждается в совершенствовании. В частности, полагаем необоснованной замену формального состава неоказания помощи больному (ст. 128 УК РСФСР) материальным (ст. 124 УК РФ), так как уменьшается превентивное действие нормы. Целесообразно также, на наш взгляд, дополнить частью третей ст. 121 УК РФ «заражение венерической болезнью», изменить редакцию ч. 2 ст. 123 УК РФ «незаконное производство аборта» и дополнить эту статью частью третьей, установить уголовную ответственность за разглашение сведений, составляющих врачебную тайну. Целесообразность дополнения ст. 121 УК РФ частью третей объясняется тем, что указанное деяние, совершенное лицом в сфере осуществления им своих профессиональных обязанностей, является более опасным, так как оно, нарушая определенные правила и инструкции, чаще всего ставит при этом под угрозу заражения болезнью большое число людей, что не раз встречалось на практике. Дополнение ст. 123 УК РФ желательно потому, что, по мнению авторов, замена в части второй этой статьи судимости за незаконное производство аборта на неоднократность производства аборта усилит уголовно-правовую борьбу с лицами, занимающимися криминальными абортами и не имеющими судимости. Поскольку в большинстве случаев незаконное производство аборта совершается по корыстным мотивам (93%), целесообразно включить их в качестве квалифицирующего обстоятельства в ч. 3 ст. 123 УК РФ. Предложение по введению уголовной ответственности за разглашение сведений, составляющих врачебную тайну, повлекшее тяжкие последствия, обосновывается тем, что такое разглашение может повлечь серьезные негативные последствия для больного или других лиц, за что в настоящее время медицинский работник ответственности не несет. Неосторожное причинение смерти или тяжкого (средней тяжести) вреда здоровью, совершенное медицинским работником при исполнении профессиональных обязанностей, имеет большую степень общественной опасности, чем повреждение здоровья, совершенное другими лицами. В таком правоотношении имеет место, с одной стороны, добровольно доверенный медицинской заботе организм, а с другой - обязанность лечить, а если это невозможно, то хотя бы охранять жизнь и здоровье. Введение специального состава, предусматривающего ответственность за ненадлежащее лечение, обеспечило бы более серьезное отношение медицинских работников к профессиональным обязанностям. В связи с изложенным, наличие в УК РФ ст. 124 - «Неоказание помощи больному» целесообразно заменить статьей «Ненадлежащее оказание медицинской помощи» в следующей редакции: «Небрежное отношение медицинского работника к выполнению своих профессиональных обязанностей, опасное для жизни человека или повлекшее за собой причинение средней тяжести вреда здоровью, а равно применение методов лечения против воли пациента, без согласия на лечение, получение которого было обязательно, если это повлекло те же последствия - … Те же деяния, если это повлекло по неосторожности смерть больного либо причинение тяжкого вреда его здоровью - …». Считаем возможным установление ответственности за недопустимый эксперимент над больным, как это сделано в УК Франции 1992 года. Условиями правомерности таких экспериментов можно назвать: научную обоснованность (проведение исследований в соответствии с общепринятыми научными принципами, предварительные надлежащим образом выполненные эксперименты на животных); разрешение на проведение данных исследований; получение согласия лица - добровольного и осознанного. Испытуемый должен быть проинформирован относительно цели, методов, потенциальной пользы и возможного риска, а также обо всех возможных неприятных ощущениях и последствиях, связанных с данным исследованием. Он имеет право отказаться от участия в данном исследовании как до момента его начала, так и в любой момент его проведения. Вся полнота ответственности за состояние здоровья лица, давшего добровольное согласие, лежит на враче. Если медицинский эксперимент проводится без согласия, то действия врача будут рассматриваться не как лечение (при применении новых методов диагностики, лекарственных средств), а как недопустимое экспериментирование. Юридическая ответственность в соответствии с нормами частного права имеет существенное отличие от публико-правовой. Она основана на равенстве участников гражданских правоотношений, то есть может быть как односторонней, так и двухсторонней. Например, при заключении договора на оказание медицинских услуг исковые требования могут быть предъявлены как пациентом медицинской организации за некачественное оказание медицинской помощи, так и медицинской организацией пациенту за несвоевременную оплату оказанных медицинских услуг. Частно-правовая ответственность находит практическую реализацию, как правило, при желании потерпевшей стороны или ее законных представителей, а значит, наступает далеко не всегда. Например, пациент, не удовлетворенный качеством медицинской помощи, может потребовать компенсации материального и морального вреда, а может и не делать этого. Данная компенсация является основной целью требований, в то время как уголовная и административная ответственность направлены на наказание правонарушителей. В гражданском праве различают два вида ответственности: договорную и внедоговорную. Договорная представляет собой санкцию за нарушение обязательства в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения медицинской организацией условий договора на оказание медицинских услуг. Вопросы ответственности в обоих случаях регулируются нормами ГК РФ и Закона РФ «О защите прав потребителей». При этом за действие или бездействие медицинского работника, приведшие к нарушению договорных обязательств, ответственность возлагается на медицинскую организацию-работодателя (ст. 402 ГК РФ), которая в свою очередь вправе предъявить медицинскому работнику регрессные требования по правилам трудового законодательства (гл. 39 ТК РФ). Основным видом внедоговорной ответственности медицинских работников, связанной с выполнением ими профессиональных обязанностей, является ответственность вследствие причинения вреда пациенту. Он подлежит возмещению медицинским работником вследствие каких-либо недостатков медицинской услуги, недостоверной или недостаточной информации о ней, независимо от его вины и от того, состоял потерпевший с ним в договорных отношениях или нет (ст. 1095 ГК РФ). Независимо от вины также возмещается вред, причиненный новыми лекарственными средствами или медицинскими технологиями при проведении медицинских экспериментов, поскольку они являются источниками повышенной опасности (ст. 1079 ГК РФ). Вред, причиненный медицинским работником при исполнении трудовых (служебных, должностных) обязанностей, подлежит возмещению медицинской организацией-работодателем (1068 ГК РФ). Вред возмещается в полном объеме (причиненные убытки плюс моральный вред). При платном оказании медицинской услуги возможна компенсация сверх причиненного вреда (ст. 1064 ГК РФ). Однако в гражданском законодательстве нет норм, которые могли бы обеспечить быстрое и четкое определение прав и обязанностей сторон в сфере оказания медицинских услуг. Поэтому имеет смысл ввести договорное регулирование медицинской деятельности через заключение двустороннего договора в государственных лечебно-профилактических учреждениях, как это делается в частных клиниках. Представляется целесообразным принять положение «О типовом договоре об оказании медицинских услуг» на уровне Правительства РФ, которое закрепило бы основы договорного регулирования и определило пределы действий как медицинских работников, так и пациентов. Указанное положение может быть уточнено и дополнено постановлениями и распоряжениями органов власти субъектов РФ применительно к особенностям проживания в отдельных местностях и к различным категориям граждан. В связи с введением договорных отношений желателен закон РФ «О защите прав пациентов и медицинских работников», который определит основания ответственности и освобождение от нее, предусмотрит создание в каждом крупном медицинском учреждении совета с участием юристов и высококвалифицированных врачей, владеющих медицинским правом, которые должны будут защищать права пациента и медицинского работника, составлять договоры, следить за соблюдением правовых норм в поведении врача и в правильном оформлении отдельных аспектов деятельности: диагностики, лечения, выписки соответствующих медицинских документов. При подозрении на профессиональное правонарушение члены комиссии подготовят соответствующие документы и будут участвовать в работе административной ведомственной комиссии, заключение которой направляется в правоохранительные органы. При назначении судебного заседания в качестве представителя лечебно-профилактического учреждения направляются члены этого совета как подготовленные специалисты по конкретному дефекту медицинской помощи. В современных условиях социальной и правовой действительности отношения медицинский работник - пациент должны выйти на новый уровень. Это станет возможным лишь тогда, когда и те и другие осознают необходимость совершенствования этих отношений и поддержат идею разработки и принятия Медицинского кодекса, который должен стать законодательной базой для выделения самостоятельной отрасли законодательства медицинского права. С принятием Медицинского кодекса отпадет необходимость в разработке многочисленных законодательных актов, посвященных отдельным аспектам медицины и смежным с ней проблемам . В этих целях можно использовать международный и зарубежный опыт. На сегодняшний день действует Всемирная медицинская ассоциация, объединяющая врачей 64 стран. В 1993 году была создана Европейская медицинская ассоциация. Ими приняты важнейшие медицинские документы в области охраны здоровья: Международный кодекс медицинской этики (1983 г.); заявления и декларации: о торговле живыми органами (1985 г.); о политике в области охраны здоровья детей (1987 г.); о трансплантации человеческих органов (1987 г.); о генетическом консультировании и генной инженерии (1987 г.); о правах женщины на использовании контрацепции (1994 г.). Особенно интересны документы, определяющие профессиональное поведение и этические нормы врача: о свободе контактов между врачами (1984 г.); о независимой и профессиональной работе врача (1986 г); о халатном отношении врачей к своим обязанностям (1992 г.); о пособничестве врачей при самоубийствах (1992 г.). С целью содействия становлению медицинского права недавно создана Всемирная ассоциация медицинского права. Она призвана координировать усилия медиков и юристов для защиты прав медицинских работников и пациентов. Этим целям служит и активно функционирует созданный в Москве Центр правовых и экспертных проблем медицины. B_2-7.pdf

199 206 Назарова Н.Л. к.ю.н., ст. препод. кафедры уголовного права юридического факультета ННГУ. О реализации конституционных норм в сфере охраны прав собственности Конституция Российской Федерации, принятая 12 декабря 1993 года, обозначила качественно новый подход к регламентации общественных отношений в сфере охраны права собственности различных субъектов. Согласно ч. 2 ст. 8 Конституции РФ, в Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности. Статья 2 Конституции определяет приоритеты в области государственной охранительной деятельности: «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства». «Право частной собственности охраняется законом» (ч. 1 ст. 35 Конституции РФ) и «Государство обеспечивает потерпевшим доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба» (ст. 52 Конституции). Обращает на себя внимание новая трактовка отношений собственности в Российской Федерации. Если все ранее принятые Конституции РСФСР содержательно и юридико-технически отдавали предпочтение охране прежде всего социалистической собственности, закрепляя ее приоритет в системе экономических отношений, охраняемых государством, то ныне действующая Конституция отражает иной подход к регулированию отношений собственности. Реализация конституционных норм повлекла принятие ряда законодательных актов, регламентирующих сферу охраны права собственности различных субъектов, и процессуальное обеспечение защиты прав потерпевших от правонарушений. В частности, отметим новый Уголовный кодекс РФ, отказавшийся от дифференциации охранительной политики по отношению к частным и публичным субъектам права собственности; Уголовно-процесуальный кодекс, Федеральный закон от 17 декабря 1998 г. «О мировых судьях в Российской Федерации», Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, Трудовой кодекс РФ, Федеральный закон РФ от 8 декабря 2003 года «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях». Идеологическая концепция охраны прав собственности различных субъектов прослеживается и в Конституциях зарубежных стран. Так, например, статья 42 Конституции Италии (1947 года) закрепляет право защиты государственной и частной собственности в соответствии с действующим законодательством по приобретению, пользованию имуществом. В Декларации прав человека и гражданина от 26 августа 1789 года (Франция) отношения собственности составляют основу экономики. «Собственность является неприкосновенным, священным правом. Никто не может быть лишен ее иначе, как в случае несомненной общественной необходимости, при условии возмещения эквивалентной стоимости». Статья 14 Конституции Германии (23 мая 1949 года) в новой редакции в соответствии с Договором об объединении от 31 августа 1991 года гарантирует охрану прав собственности. Их содержание и пределы устанавливаются законом. Отчуждение собственности допускается только для общего блага. Такое же положение о правах собственности содержится и в Конституциях Японии от 3 ноября 1946 года (ст. 29), Швейцарии (ст. 26), Конституции Королевства Испании от 27 декабря 1978 года (ст. 33). В соответствии с конституционными принципами преступные нарушения отношений собственности преследуются по уголовному законодательству этих стран. Из этого следует, что собственность представляет одну из важнейших социальных ценностей, а право собственности является одним из важнейших прав в современном обществе. Как известно, уголовное право наиболее тесно связано с государственной политикой, являясь отчасти одним из ее инструментов, и поэтому наиболее гибко следует политическим реформам. На все отношения собственности распространяются теперь общие охранительные нормы главы 5 УК РФ «Преступления против собственности». Отныне в действие фактически вступило доктринальное и конституционное положение об обеспечении равной уголовно-правовой защиты всем формам собственности. Это означает следующее: во-первых, равной уголовно-правовой ответственности подлежат посягательства на любые формы собственности, если они совершались юридически тождественными действиями; во-вторых, закон устанавливает общий для всех преступлений против собственности, независимо от ее форм, набор квалифицирующих признаков; в-третьих, за одинаковые посягательства на любые отношения собственности закон предусматривает одинаковые наказания. Следует отметить, что в уголовном законодательстве зарубежных стран неоднозначно строится система имущественных преступлений. Согласно УК ФРГ преступлениями против собственности признаются только те деяния, которые нарушают право собственности. Соответственно можно выделить следующие категории преступлений: против собственности (кража, разбой, присвоение); против имущества в целом (мошенничество, вымогательство, укрывательство имущества, добытого преступным путем); против отдельных имущественных благ (банкротство, противоправное изъятие своей вещи). Такая классификация существует только в доктрине германского законодательства, а в УК Швейцарии проводится на законодательном уровне. В Уголовном кодексе Франции имущественные преступления подразделяются на две группы: злостное приобретение и иные посягательства на имущество. Похищение (кража) определяется «как злостное изъятие чужой вещи» (ст. 311-1). Представляют интерес такие имущественные преступления, как кража (УК ФРГ) и похищение вещи (УК Франции), в том, что не требуют наличия таких признаков хищения, как корысть и причинение имущественного ущерба, что несвойственно определению понятия хищения в российском уголовном законодательстве (ст. 158 УК РФ). В систему имущественных преступлений Британского уголовного законодательства входят: кража, разбой, мошенничество и некоторые другие деяния. Кража определяется как «бесчестное присвоение имущества, принадлежащего другому с намерением лишить потерпевшего этого имущества навсегда». Институт ответственности за хищения в современной России с точки зрения оценки его места и роли в общем функциональном механизме охранительных и регулятивных норм права представляет собой межотраслевой комплекс, регулирующий общественные отношения по приобретению, реализации, охране права собственности различных субъектов. Исследование данного института показывает необходимость конкретизации ответственности за хищения чужого имущества, преодоления законодательных пробелов и совершенствования законодательства, регламентирующего ответственность за хищение чужого имущества; совершенствования правоприменительной практики в борьбе с хищениями, а также разработки мер профилактики различных форм и видов хищений с учетом современных условий жизни людей, развития общества и государства. Следует отметить, что определение хищения в уголовном законодательстве России дано впервые. В примечании к ст. 158 УК РФ говорится, что под хищением понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездные изъятия чужого имущества и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества. Действительно, законодатель предусматривает единственный критерий разграничения уголовно наказуемых деяний с мелкими хищениями - размер похищенного. Установить же сами признаки правонарушения, его состав (элементы объективной стороны хищения) представляется возможным лишь с привлечением словаря уголовного права. Этого мнения придерживается и В.В. Игнатенко: «В силу того, что оценочные понятия в смежных административно-правовых и уголовно-правовых нормах связаны единой логической структурой, то оценочный элемент с неизбежностью будет приноситься и в соответствующую административно-правовую норму. Единство и согласованность понятийного аппарата УК РФ и КоАП имеют важное значения для правильного толкования соответствующих понятий, закрепленных в Кодексе об административных правонарушениях». Однако, как известно, возможность применения мер юридической ответственности характеризуется ее тремя основаниями: нормативным, правосубъектным и фактическим. Нормативное основание предполагает наличие в действующем законодательстве соответствующих охранительных норм, правосубъектное - наличие деликтоспособного лица, на которое ответственность возлагается, а собственно фактическим основанием ответственности является совершение противоправного деяния. Федеральный закон РФ от 31 октября 2002 года «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» установил четкий формально-стоимостный критерий отграничения мелких хищений, а следовательно, отграничения уголовной и административной ответственности. Хищение признается мелким, если стоимость похищенного имущества не превышает одного минимального размера оплаты труда, установленного законодательством РФ. В редакции Федерального закона от 30 декабря 2001 года с последующими изменениями, внесенными Федеральным законом от 31 октября 20002 года ст. 7.27 КоАП РФ формулируется следующим образом: «Мелкое хищение чужого имущества путем кражи, мошенничества, присвоения или растраты, при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных частями второй, третьей, четвертой ст.158, частями второй и третьей ст.159, частями второй и третьей ст. 160 УК РФ, влечет наложение штрафа в размере до трехкратной стоимости похищенного, но не менее одного минимального размера оплаты труда». Определяя размер похищенного имущества, следует исходить из его фактической стоимости на момент совершения преступления. При отсутствии сведений о цене стоимость похищенного имущества может быть установлена на основании заключения экспертов. На наш взгляд, проблема определения стоимости похищенного (от чего зависит сама правовая сущность хищения) должна решаться с учетом современных социально-экономических реалий, с приоритетом рыночного способа образования стоимости на момент совершения хищения. Как видно из формулировки диспозиции приведенной нормы, законодатель в одном составе объединяет различные по объективной стороне деяния, реализующие в той или иной форме посягательство на отношения собственности. Это кража, мошенничество, присвоение или растрата чужого имущества. Совершение даже мелкого хищения путем грабежа или разбоя влечет его квалификацию по соответствующей статье Уголовного кодекса в силу особой общественной опасности подобного способа завладения чужим имуществом. По такому пути шла судебная практика еще с советских времен. Поэтому важнейшим криминологическим (деликтологическим) признаком мелкого хищения следует признать то, что по своей социально-экономической и социально-психологической сущности оно не достигает критерия общественной опасности (критерия, идентифицирующего деяние в качестве преступного), но, тем не менее, сохраняя объективные свойства предусмотренных уголовным законом противоправных деяний, относится к общественно вредным, или, по выражению ряда авторов, антиобщественным деяниям. Следует отметить, что в германском уголовном законодательстве стоимость вещи учитывается лишь постольку, поскольку кража и присвоение малоценных вещей преследуется только по жалобе потерпевшего, если не затронут общественный интерес (§ 248а). Не может квалифицироваться кража малоценной вещи как совершенная при отягчающих обстоятельствах (§ 243). Однако Федеральный закон РФ от 31 октября 2002 года «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» установил уголовную ответственность за хищение чужого имущества путем кражи из одежды, сумки или ручной клади, находившихся при потерпевшем. Поскольку в п. «г» ч. 2 ст. 158 УК РФ не установлены барьеры стоимости предмета посягательства, следовательно, независимо от стоимости похищенного, лицо, виновное в совершенном деянии, подлежит уголовной ответственности. Об этом свидетельствует положение диспозиции ст. 7.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях РФ. Однако в то же время, ч. 2 ст. 14. УК РФ наделяет правоприменителя правом освободить виновное лицо от уголовной ответственности в случае малозначительности совершенного правонарушения. Следует отметить наличие в действующем охранительном нормативном комплексе следующего пробела. Согласно действующему законодательству РФ, хищение чужого имущества стоимостью незначительно выше 1 МРОТ, а теперь и в пределах 1 МРОТ (п. «г» ч. 2 ст. 158 УК) подлежит рассмотрению в порядке уголовно-процессуальной деятельности уполномоченных органов. Но ни для кого не является секретом, что на практике указанные органы зачастую не возбуждают уголовных дел или прекращают возбужденные дела о незначительных хищениях по мотивам малозначительности. Возникает ситуация, когда деликт изъят из сферы действия административного права, но по очевидным мотивам не получает рассмотрения в уголовно-правовой сфере. Поэтому, правоохранительные органы, решая вопрос о социальной опасности содеянного, обязаны учитывать не только размер похищенного, но и все объективные и субъективные признаки, чтобы избежать необоснованного отказа в возбуждении или прекращении производством уголовного дела по мотиву малозначительности. Конкретность формулировки диспозиции п. «г» ч. 2 ст. 158 «кража, то есть тайное хищение чужого имущества из одежды, сумки или другой ручной клади, находившихся при потерпевшем» дает основание предполагать, что виновное лицо совершившее кражу из одежды, сумки или ручной клади, оставленной, к примеру, на вешалке, столе и.т.д., не несет ответственности по п. «г» части второй ст. 158 УК РФ, а привлекается по ч. 1 ст. 158 УК РФ, если нет иных квалифицирующих признаков состава преступления. Из этого следует, что при таких обстоятельствах, в случае малозначительности похищенного имущества, к субъекту правонарушения могут быть применены меры административной ответственности. Приведенное выше легальное определение общего понятия «хищение» позволяет выделить и предмет противоправного посягательства, характерный для данной группы правонарушений, таким предметом является чужое имущество. В качестве судебного разъяснения данного понятия Пленум Верховного суда РФ в Постановлении от 25 апреля 1995 года указывает, что «чужим является имущество, не находящееся в собственности или законном владении виновного». Таким образом, не может привлекаться в качестве виновного лица гражданин, обративший в свою пользу часть имущества, в отношении которого он является титульным собственником или владельцем (совместное имущество супругов, иная общая собственность). Предметом хищения может быть имущество, которое к моменту совершения хищения находилось в наличных фондах государства, муниципального образования, физических или юридических лиц на праве собственности, хозяйственного ведения, оперативного управления, а также в чьем-либо владении - законном (аренда, наем, прокат, хранение) и незаконном (владении при отсутствии на то юридического титула). Стоит отметить, что определенными особенностями отличается правовая охрана имущества, находящегося на умершем лице либо при нем (одежда, личные вещи, деньги, иные ценности). Предметом хищения такое имущество может явиться лишь до захоронения умершего (в этом случае оно принадлежит на праве собственности третьим лицам или образованиям в соответствии с правом наследования). После захоронения умершего имеются основания предполагать, что родственники или иные собственники совершили действия, направленные на отказ от обладания имуществом, оставленным с умершим, поэтому такого рода деяния могут квалифицироваться только как преступления против нравственности. В иных случаях отказа собственника от принадлежащего ему имущества и совершения сопутствующих действий, предусмотренных гражданским законодательством (открытый отказ, выброс на свалку и т.п.), присвоение такого имущества также не образует состава хищения. Что касается зарубежного уголовного законодательства, то в уголовном праве Германии и Франции предметом похищения и кражи является вещь - «телесный предмет внешнего мира». Британское уголовное законодательство предмет кражи толкует значительно шире - «деньги и все иное имущество, имущественное право и другое неосязаемое имущество». Предметом хищения могут быть объекты, в которых в определенной материальной форме овеществлен труд человека и которые обладают определенной материальной либо духовной ценностью, а также деньги и ценные бумаги, являющиеся законным эквивалентом овеществленного труда. Это любые вещи, имеющие стоимостное выражение и обладающие свойством удовлетворять индивидуальные или коллективные потребности людей, т.е. обладающие потребительской стоимостью. В Постановлении Пленума Верховного суда РСФСР № 6 от 23 декабря 1980 года указывается, что для признания ценной бумаги (документа) предметом хищения необходимо, чтобы она предоставляла ее обладателю имущественные права без какого-либо дополнительного оформления (например, проездные билеты, государственные облигации, лотерейные билеты и др.). Вещь, не обладающая материальной ценностью, не является предметом хищения, так как из нее не может быть извлечена материальная выгода. Вещь, не представляющая ценности для собственника, также не рассматривается в качестве предмета мелкого хищения, поскольку ее изъятие не способно причинить ущерба собственнику. Хотя в настоящее время существует и другая точка зрения: предметом хищения может быть и вещь, не имеющая экономической ценности. Нередко для собственника похищенная вещь является не только стоимостной ценностью, но и «бесценной» в силу каких-либо жизненных обстоятельств, например как память о близком человеке и.т.д. Из этого следует, что правовой защите должны подлежать и интересы людей в отношении предметов, не обладающих экономической ценностью и не являющиеся официальными (например, личные письма). На наш взгляд, такая позиция представляется приемлемой, поскольку в данном случае потерпевшему причиняется моральный вред. Необходимо акцентировать восстановительное значение института охраны собственности. В отличие от карательных санкций, санкции правовосстановительной (компенсационной) ответственности в силу ее природы направлены не на ущемление личной, имущественной или трудовой сферы лица, а на восстановление положения, существовавшего до совершения правонарушения. Целью данных санкций является возмещение потерпевшим морального вреда. Санкции компенсационной природы включены в нормы административного, трудового и гражданского права, поэтому формами реализации исследуемой ответственности являются формы административного и гражданского судопроизводства. Особенностью природы компенсационной ответственности является еще и то, что в отличие от карательной ответственности (применение мер которой осуществляется всегда в принудительном порядке) ее санкции могут быть понесены виновным добровольно. Следует отметить положительный момент в том, что законодатель отказался от оценочного понятия значительного ущерба, что существенно затрудняло его правильное и обоснованное применение в следственной и судебной практике. В соответствии с Федеральным законом от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ причинение значительного ущерба гражданину определяется с учетом имущественного положения потерпевшего, но не может составлять менее двух тысяч пятисот рублей. Причинение крупного и особо крупного ущерба являются квалифицирующими признаками хищения и относятся как к хищению имущества граждан, так и к хищениям имущества иных видов собственности. Крупным размером при хищениях чужого имущества признается стоимость похищенного, превышающего двести пятьдесят тысяч рублей. Особо крупным размером - один миллион рублей. Однако данный законодательный акт (ФЗ РФ от 8 декабря 2003 г. №162-ФЗ), отразивший назревшую потребность в проведении более четкой дифференциации размеров причиняемого ущерба собственнику или иному владельцу имущества, является локальным сегментом уголовно-правовой сферы. Законодатель оставил без изменения формулировку примечания к статье 7.27 КоАП РФ в отношении стоимости похищенного, определяя формально-стоимостный критерий в минимальных размерах оплаты труда. При этом остаются некоторые противоречия при определении стоимости похищенного имущества при мелком хищении. Она не должна превышать одного минимального размера оплаты труда, установленного законодательством РФ. Минимальный размер оплаты труда определяется согласно действующему законодательству РФ на день совершения виновным хищения. Согласно Федеральному закону РФ от 2 июня 2000 года « О минимальном размере оплаты труда» в последующей редакции Федерального закона от 1 октября 2003 года с 1 октября 2003 года установлен минимальный размер оплаты труда в сумме 600 рублей в месяц. Но минимальный размер оплаты труда, установленный статьей 1 настоящего Федерального закона (600 рублей) применяется исключительно для регулирования оплаты труда, для определения размеров пособий по временной нетрудоспособности и выплат возмещения вреда, причиненного увечьем, профессиональным заболеванием или иным повреждением здоровья, связанными с исполнением трудовых обязанностей. Об исчислении стоимости похищенного при причинении ущерба собственнику или иному владельцу имущества, как мы видим, речь не идет. В данном случае, по смыслу закона, порядок исчисления налогов, сборов, штрафов и иных платежей с 1 января 2001 года установлен исходя из базовой суммы, равной 100 рублям (ст. 5). Но практика свидетельствует о неоднозначности, а порой и разнородности правового регулирования этой проблемы. Нередко правоприменители за основу исчисления стоимости похищенного принимают не 100 рублей, как установлено законом о МРОТе, а установленный минимальный размер оплаты труда - 600 рублей, что не обосновано, тем самым внося неразбериху в правоприменительную деятельность. Для решения вопроса о квалификации деяния в качестве мелкого хищения правоприменитель должен определить стоимость похищенного, поскольку от этого зависят правовые последствия правонарушения, в частности, сам юридический характер ответственности. Для устранения этой коллизии Государственная дума должна принять или закон о внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О минимальном размере оплаты труда», или закон о внесении изменений в примечание ст. 7.27 КоАП РФ об определении стоимостного критерия похищенного имущества (в фиксированных рублях). Таким образом, правильное решение вопроса о соотношении указанных положений закона и его применении позволит остаться в рамках законности, обеспечить права и интересы граждан, юридических лиц и государства. Реализация конституционных принципов охраны права собственности различных субъектов в межотраслевом комплексе, регулирующем общественные отношения по приобретению, реализации, охране права собственности, должна осуществляться путем совершенствования законодательства и практики применения норм, регламентирующих ответственность за правонарушения в сфере экономики. B_2-8.pdf

207 215 Панченко П.Н. д.ю.н., профессор, начальник кафедры уголовного и уголовно-исполнительного права Нижегородской академии МВД РФ, заслуженный юрист РФ, академик РАЕН. Конституционный принцип равной защиты различных форм собственности и его соотношение с конституционным принципом «человек, его права и свободы являются высшей ценностью» Конституция Российской Федерации провозглашает принцип равной охраны всех форм собственности. Согласно ст. 8 (ч. 1) Конституции в Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности. В полном соответствии с этим конституционным положением Уголовный кодекс РФ не дифференцирует ответственность в зависимости от того, на какую именно собственность направлено преступление - на личную или иную. Между тем внимательное ознакомление с Кодексом показывает, что вышеприведенное конституционное положение не всегда соблюдается в нем. Например, УК действительно не делает различий между стоимостными критериями преступности уклонения от уплаты таможенных платежей, совершенного различными субъектами - физическими или юридическими лицами (ст. 194), но если речь идет, скажем, о таком преступлении, как уклонение от уплаты налогов или страховых взносов в государственные внебюджетные фонды, то эти критерии существенно различаются с учетом особенностей субъекта: для неуплаты налогов с физических лиц указанные критерии установлены (на нижнем их пределе) в суммах, равных 200 и 500 МР (соответственно - крупный и особо крупный размеры), а для неуплаты налогов с организаций (организации, как известно, могут быть не только частными, но и государственными, муниципальными, иными) - соответственно в сумме одна и пять тысяч МР. Как видим, граждане здесь поставлены в худшее положение по сравнению с организациями, поскольку к уголовной ответственности они привлекаются при более низкой сумме неуплаченных платежей по сравнению с теми суммами, которые характеризуют условия уголовной ответственности за неуплату налогов с организаций. А значит, получается так, что собственность граждан (а это прежде всего личная собственность) в целом охраняется менее строго. Отмеченное несоответствие, на наш взгляд, следует устранить путем установления, по меньшей мере, единых стоимостных критериев преступности деяний, совершаемых различными субъектами, то есть без дифференциации их в зависимости от того, связано деяние с деятельностью гражданина или с деятельностью организации. Тем более это следует сделать, поскольку сам законодатель в подавляющем большинстве случаев не допускает различий в криминализации деяний с учетом отмеченного момента. Необходимо, как мы полагаем, привести к единому «знаменателю» стоимостные критерии преступности как деяний, связанных с причинением имущественного ущерба гражданами или организациями, так и деяний, которые соединены с причинением ущерба гражданам или организациям. Понятно, что организации в материальном смысле состоятельнее, чем граждане, но уголовная ответственность, в конечном счете, «бьет» по человеку (организации по российскому уголовному праву, как известно, не могут нести уголовную ответственность), и правовые основания для «удара» должны быть здесь, повторяем, по меньшей мере, равными по сумме ущерба (если уже сейчас нельзя отдать предпочтение интересам личности - вариант, который нам представляется наиболее приемлемым). Иначе неизбежна констатация нарушения ч. 2 ст. 8 Конституции РФ со всеми вытекающими отсюда последствиями, вплоть до перспективы рассмотрения данного вопроса в Конституционном Суде РФ и отмены им тех положений в Уголовном кодексе, которые дифференцируют меры ответственности с учетом конкретной направленности посягательства, определяющей причинение ущерба собственности, то есть ее направленности на причинение ущерба собственности личной или иной. Заметим, что подход в УК РФ к охране имущественных интересов личности в различных случаях бывает диаметрально противоположным: в одних случаях личная собственность охраняется по сравнению с другими формами (видами) собственности более строгими мерами, а в других - менее строгими. Например, сам факт наличия в Уголовном кодексе ст. 164, предусматривающей ответственность за хищение предметов, имеющих особую ценность, означает, что имущество организаций охраняется более строго (по сравнению с имуществом граждан), поскольку именно организации обычно располагают возможностью приобретать подобные «предметы». Причем главным образом речь здесь может идти об имуществе государственном, поскольку упомянутые выше «предметы» как имеющие особую историческую, научную, художественную или культурную ценность сосредотачиваются в основном в государственных учреждениях - музеях, архивах, библиотеках и др. Подобную (усиливающую) роль играет, на наш взгляд и признак использования виновным служебного положения в составе мошенничества (п. «в» ч. 2 ст. 159 УК РФ). Поскольку такое положение характеризует большей частью ситуацию, связанную с действиями похитителя в условиях его работы в организации, постольку в случае совершения мошенничества при вышеназванном квалифицирующем признаке похищенным оказывается, как правило, не личное, а иное имущество, в том числе частное. Налицо приоритет уголовно-правовой охраны собственности организаций, то есть собственности ассоциированной, в том числе частной. Квалифицирующий признак использования виновным своего служебного положения в составе мошенничества играет примерно такую роль, какую и признак «проникновения» (в жилище, помещение или иное хранилище) в составах кражи, грабежа или разбоя. И там, и здесь преступник проникает в «фонды» собственника (или иного владельца) доступным ему в данной конкретной ситуации способом: в случае совершения кражи, грабежа или разбоя он действует вероломно, напористо, дерзко, используя значительный перевес в силе, внезапность и т.п., а в случае совершения мошенничества - обманным путем, используя какие-то особые полномочия, позволяющие направить движение имущественных потоков в свою сторону. Еще одним аргументом в пользу наличия в законе приоритетной правовой охраны имущества организаций (в том числе государственных и муниципальных) является недвусмысленно четкий акцент в примечании 3 к ст. 158 УК РФ на более строгой ответственности за кражу и ряд других преступлений против собственности, совершенных с проникновением в «магистральные трубопроводы, иные сооружения,.. которые оборудованы ограждением либо техническими средствами или обеспечены иной охраной…». Ясно, что столь жестко охраняемое «имущество» может находиться в собственности прежде всего организаций, причем главным образом государственных и муниципальных или, по крайней мере, тех, которые имеют в своем уставном капитале ту или иную долю государственной либо муниципальной собственности. С другой стороны, наличие, например, в ч. 2 ст. 158 УК таких квалифицирующих признаков кражи, как совершение данного преступления «с причинением значительного ущерба гражданину» (курсив наш. - П.П.) (п. «в») и «из одежды, сумки или другой ручной клади, находящихся при потерпевшем» (п. «г»), недвусмысленно дает понять, что имущественные интересы человека для законодателя все же важнее, чем имущественные интересы других собственников, в том числе государства. Ведь «ручная кладь» - это прежде всего личное имущество, причем имущество, необходимое человеку, находящемуся, так сказать, «в походном состоянии». А много ли возьмешь с собой вещей, направляясь, скажем, на работу или с работу (наиболее частый маршрут наших перемещений)? Законодатель здесь как бы дважды делает акцент на необходимости особо уважать личную собственность: первый раз - когда он говорит о ручной клади и второй - когда он говорит о «…клади», находящейся при потерпевшем. О приоритетной законодательной охране личной собственности может свидетельствовать и то, что в новой редакции ст. 158 УК РФ законодатель «развел» кражу, совершенную с незаконным проникновением, с одной стороны, в «помещение или иное хранилище» (п. «б» ч. 2 ст. 158 УК), а с другой - в «жилище» (ч. 3 ст. 158 УК). Понятно, что поскольку любое жилище предназначено для проживания людей - постоянного или временного (примечание к ст. 139 УК, введенное Законом РФ от 20 марта 2001 года № 26-ФЗ), то находятся в нем обычно ценности, являющиеся личной собственностью проживающих там людей (например, мебель, телевизор, холодильник, ковры, книги,.. а не, скажем, станки, оборудование или прочие «производственные мощности»). Другое дело, что законодатель, особо акцентируя внимание на противодействии краже, сопряженной с проникновением в жилище (ч. 3 ст. 158 УК), не делает такого же акцента на грабеже и разбое, совершаемых с таким же проникновением (проникновением в жилище), формально сохраняя правовую «равновеликость» указанной кражи с грабежом и разбоем, совершаемыми с проникновением в «помещение или иное хранилище». Но, думается, что законодатель, сказав «А», должен сказать и «Б», и если он этого не сделал 31 октября 2002 года (когда был принят Закон РФ, дифференцировавший ответственность за кражу, совершенную с проникновением, с одной стороны, в «жилище», а с другой - в «помещение или иное хранилище»), то обязательно должен сделать это сейчас (во всяком случае, в ближайшее время). Акцент на приоритетной охране личности можно усмотреть и в том, что законодатель, определяя в примечании 1 к ст. 158 УК общее понятие хищения, называет в качестве предмета данного преступления чужое имущество, которое связывается в общественном сознании прежде всего с личным имуществом как не принадлежащим виновному, но не бесхозным, а обязательно принадлежащим кому-либо. Строго говоря, чужим является такое имущество, которое может принадлежать (на праве собственности или иного владения) не только физическим, но и юридическим лицам, но в общественном сознании многих людей чужое имущество - это прежде всего такое, в отношении которого не ты, а другой человек может сказать: «Мое!». В данной связи следует подумать над тем, чтобы термин «чужое имущество» в законодательном описании понятия «хищение» заменить на другой, менее «пристрастный» (привязанный к личности) в этом смысле термин, означающий имущество, не принадлежащее виновному, а принадлежащее иным физическим или юридическим лицам. Возможен и вариант описания понятия «хищение» без использования термина «чужое…», но с вышеприведенной расшифровкой понятия похищаемого имущества. Можно усмотреть определенные противоречия и в подходах законодателя к охране имущества, принадлежащего, с одной стороны, весьма состоятельным людям, а с другой - людям с низкими доходами. Те же «предметы, имеющие особую ценность» если и могут находиться в собственности граждан, то только очень состоятельных - равно как и «магистральные трубопроводы» и «иные сооружения», доступные исключительно предпринимателям. Простые люди, люди труда, то есть наемные работники, могут себе позволить обладание в основном имуществом со статусом личного. Сам указанный в примечании 4 к ст. 158 УК признак крупного размера хищения (500 и более МР) направлен на приоритетную охрану имущественных интересов состоятельных людей, относящихся, так сказать, к «сливкам» общества, в том числе олигархов, представителей крупного чиновничества, постоянно пополняющих свой «персональный» бюджет за счет различных дополнительных источников. Рядовой человек подобными суммами не располагает, а поэтому данный квалифицирующий признак применительно к посягательствам на его имущество «не работает». Месячный доход человека, живущего исключительно на текущие доходы (например, заработная плата, оклад, пособие, пенсия, стипендия и т.п.) - вот тот стоимостной критерий, который должен стать признаком, характеризующим крупный ущерб, причиненный гражданину хищением. Ущерб, равный, как минимум, трем месячным доходам потерпевшего, должен рассматриваться уже как особо крупный. Для организации этот критерий может составить сумму, превышающую одну тысячу МР. Было бы целесообразным усилить здесь наказание, подняв «планку» наказуемости особо крупных хищений до 20 лет лишения свободы. Следственная и судебная практика давно уже «привязалась» к месячному доходу потерпевшего при квалификации кражи, грабежа и разбоя по признаку «причинения значительного ущерба гражданину», но, с другой стороны, в новой редакции ст. 158 УК (в примечании 2 к этой статье) появилось прямое указание на то, что значительный ущерб гражданину в статьях главы 21 Особенной части УК (глава о преступлениях против собственности) определяется с учетом его имущественного положения, но не может составлять менее пятикратного минимального размера. В то же время всем известно, что месяц прожить без денег (в условиях, когда человек существует исключительно на текущие доходы) практически невозможно. Представляется, что «лимит» в пять МР относительно критерия значительности ущерба, причиненного гражданину хищением, ограничивающий данный критерий «снизу» (со стороны его минимального предела), - абсолютно нелегитимный (и его конечно же надо снять), поскольку для одного человека пять МР - это мелочь, а для другого - действительно месяц жизни без самых необходимых средств к существованию, что далеко не каждый может вынести. Месячный доход потерпевшего - единственно верный критерий «крупности» ущерба для любого, кто живет исключительно на текущие доходы. В средствах массовой информации верно обращается внимание на разительное противоречие: ущерб от хищения, который закон не считает по размеру значительным (если хищение совершено на сумму менее пяти МР), потерпевший зачастую считает едва ли не «концом света». Было время, когда во главу угла уголовной политики ставилась охрана государственной и общественной («социалистической») собственности, а сегодня настало время развернуть ориентиры на 180 градусов, сосредоточив основное внимание на охране личной собственности. Образно говоря, хорошо защищенная «маленькая» личная собственность сегодня - это завтрашняя большая судьба богатого государства. Идеологи новой экономики озабочены в настоящее время, как видно, тем, как еще больше обобрать и без того бедного и несчастного простого человека (отсюда и обесценивание вкладов, и большие и небольшие «дефолты», и непомерные дорожно-транспортные налоги, буквально вытесняющие владельцев старых машин с дорог, и так называемая «реформа ЖКХ»), а задача заключается в том, чтобы максимально защитить его скудные приобретения, попытаться сделать его хотя бы немного, но все же состоятельнее, зажиточнее, богаче, Надо превратить этот кое-где уже сейчас наметившийся процесс (который пока еще отнюдь не «пошел…», но может и должен «пойти») в отчетливо выраженную, всеохватывающую, необратимо-устойчивую тенденцию. Выше уже отмечалось, что имущество наиболее состоятельного слоя общества, как и имущество государства относится к категории особо охраняемого имущества, поскольку оно основательно защищено не только юридически, но и физически, в том числе различными техническими системами, вооруженной охраной, высокими ограждениями, по верхнему краю которых подчас протянута колючая проволока, находящаяся под напряжением, смертельно опасным для всего живого. Простые люди не имеют возможности столь же надежно защищать свое имущество. Они большей частью не имеют и собственных автомашин, а поэтому им приходится пользоваться услугами общественного транспорта, где их обычно и подстерегают досадные карманно-сумочные «недоразумения». Как иронично отмечается в связи с этим в средствах массовой информации, «большинство граждан привыкло по старинке носить деньги в карманах и сумочках», а не возить их «в бронированных портативных сейфах». В то же самое время, когда простого человека обворовывают в общественных местах, его же обворовывают и «с тыла», то есть беспрепятственно проникая в его жилище, садовый домик, погреб и тому подобные «закрома». Воры при этом действуют зачастую как мародеры, забирая у людей последнее, у людей, которые и без того по существу нищенствуют, влачат жалкое существование. Усилия чиновничества, направленные на то, чтобы забрать у людей труда последнее, причудливым образом сочетаются с полным бездействием властей в отношении преступлений, направленных против личной собственности. Милиция давно уже перестала реагировать на эти преступления, полагая, что, во-первых, граждане сами во всем виноваты, поскольку халатно, как говорится, спустя рукава относятся к сохранности собственного имущества, а во-вторых, милицейская зарплата сотрудников, мол, настолько мала, что было бы «просто совестно напрягаться по максимуму». И только если потерпевшим оказывается достаточно «солидный человек», например, все тот же предприниматель (как минимум, средней руки) или крупный чиновник, то какой-то минимум обязательных для подобных случаев действий сотрудники формально все же выполнят, хотя зачастую - тоже безрезультатно: нет стимула. Поскольку рядовые граждане не могут позволить себе эффективную охрану своего имущества собственными силами (это им просто «не по карману»), то на первом этапе предполагаемых преобразований было бы целесообразно на данном направлении правоохраны хотя бы формально, сугубо юридически, усилить уголовную ответственность за посягательства на личное имущество. Это можно было бы сделать, например, путем: а) установления уголовной ответственности за кражу, мошенничество, присвоение или растрату (части первые статей 158, 159 и 160 УК) в отношении имущества лиц, живущих исключительно на текущие доходы, независимо от размера похищенного (помимо случаев, когда размер ущерба является ничтожным и в силу малозначительности (ч. 2 ст. 14 УК) не характеризует деяние как общественно опасное, то есть если сумма этого ущерба составляет менее одной десятой МР); б) установления в отношении имущества этих лиц стоимостного критерия «крупного ущерба» (независимо от вида и характера преступления: хищение, вымогательство, незаконное предпринимательство или иное), равного месячному доходу потерпевшего, а «значительного ущерба» - его дневному доходу; в) установления в отношении имущества указанных лиц стоимостного критерия минимального размера ущерба от хищения (кроме грабежа и разбоя), равного часовому доходу потерпевшего, но не менее одной десятой МР. С другой стороны, список примечаний к ст. 158 УК можно было бы дополнить положением, позволяющим освобождать виновного в совершении кражи, который своевременно (до обнаружения кражи потерпевшим и до возбуждения уголовного дела) возвратил похищенное собственнику (или иному владельцу) и возместил ему иной причиненный хищением материальный ущерб (например, связанный с поломкой двери, замка, окна и т.п.). Имея в виду особую распространенность преступлений против личной собственности, Пленум Верховного суда РФ в своем постановлении № 29 от 27 декабря 2002 года «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» в ряде случаев делает акцент на необходимости правильной, соответствующей закону их квалификации. Это сделано, в частности, в контексте трактовки особенностей квалификации кражи и грабежа - путем указания, с одной стороны, на «посторонних» для виновного (п.3), а с другой - на «близких родственников виновного» (п. 4), на виду у которых совершаются хищения. Ясно, что в рассматриваемом контексте «посторонним» может быть только сам грабитель (или вор), но ни в коем случае не те, кто по воле обстоятельств вынуждены наблюдать картину ограбления (воровства). И именно потому, что эти люди - посторонние (поскольку в той или иной ситуации могут воспрепятствовать преступлению), законодатель и рассматривает соответствующую ситуацию не как кражу, а как грабеж, то есть не как тайное, а как открытое хищение. Присутствующие при таком хищении лица - «посторонние» для виновного, но не посторонние для потерпевшего, который может к ним обращаться за помощью в своем стремлении избежать посягательства. С другой же стороны, указывая на «близких родственников виновного» как на «непосторонних» для последнего лиц, законодатель исходит из того, что это - не те лица, которые могут воспрепятствовать посягательству (опять-таки с точки зрения виновного), а поэтому как бы зачисляет их в разряд неких «моральных» (точнее, «аморальных») соучастников виновного и соответственно указывает на необходимость квалификации совершенного при таких обстоятельствах хищения как кражи. Но неясно, почему в упомянутом выше постановлении Пленума Верховного суда РФ речь идет только о «близких родственниках». А как быть с теми лицами, которые не являются в буквальном смысле близкими родственниками виновного, но близки последнему, так сказать, по «духу», в частности, по «преступному ремеслу»? Совершенно очевидно, что здесь виновный даже в большей степени может рассчитывать, что они не будут препятствовать преступлению (а в определенных случаях он может рассчитывать даже на их содействие), чем если бы речь шла просто о близких для виновного лицах. Пленум почему-то умалчивает о подобных ситуациях, а это косвенно может означать, что он оценивает совершенное при таких обстоятельствах хищение как грабеж. Думается, что подобные разъяснения Пленума Верховного суда РФ нельзя считать удачными, поскольку они лишь запутывают ранее в принципе понятный для всех вопрос: открытое хищение - это хищение, нетайное хотя бы для одного находящегося рядом человека, будь то брат, сват, жена, кум, кума или «подельник» по ранее совместно совершенным преступлениям. Понято, что реализация приведенных предложений не принесет ощутимых положительных результатов, если нововведения не будут подкреплены повышением активности правоохранительной деятельности. Сегодня сотрудники правоохранительных органов, как видно, не склонны активизироваться. Они как не реагировали на посягательства на личную собственность, бесцельно проматывая деньги налогоплательщиков, так, по всей вероятности, и дальше не будут на них реагировать, если, разумеется, государство силой своей власти не повернет их лицом к нуждам простых людей. Само же государство, несмотря на собственную неповоротливость и общую слабость своих правоохранительных органов, как видно, мириться и дальше с преступностью не собирается, а поэтому уже в ближайшей перспективе оно может занять по отношению к ней гораздо более жесткую позицию. И закон - как раз то «поле», на котором эта позиция может и должна сформироваться. Рассчитывать на быстрые результаты, конечно же, не приходится, но они непременно наступят, если уже сейчас достаточно ясно будет выражена соответствующая позиция государства. Вначале пусть будет нанесен не сам «удар» по преступности, а лишь его сугубо нормативно-правовая имитация, но постепенно все образуется. Как гласят древние письмена, «вначале было слово…». Как бы там ни было, но в любом случае имущественные интересы личности должны охраняться более строго, чем интересы какой бы то ни было организации. Поскольку Конституция РФ (ст. 2) провозглашает человека, его права и свободы высшей ценностью, то положения уголовного закона, в том числе направленные на охрану имущественных интересов личности, должны быть скорректированы таким образом, чтобы приведенное конституционное установление действительно «работало», а не оставалось декларацией. При этом не следует опасаться противоречия с ч. 2 ст. 8 Конституции РФ, так как последняя устанавливает не формально равную, а равную по существу охрану различных форм собственности, то есть такую их охрану, когда каждая из них защищена не просто с одинаковой силой правовой строгости, а с реально одинаковой степенью надежности. В настоящее время личная собственность является более уязвимой для преступности, чем собственность иная, так как хотя традиционные правовые средства ее охраны в принципе и имеются, но сами по себе они не дают желаемого результата, поскольку не подкреплены необходимой для этого активностью со стороны самой личности: взрослые члены семьи - на работе, дети - в школе, и противостоять возможному посягательству некому. С этим связана распространенность, например, таких преступлений, как квартирные кражи, кражи из садовых домиков, сараев, погребов, гаражей и т.д. Если говорить о физической охране личной собственности, то она должна быть непрерывно постоянной. Именно так, кстати, обычно охраняется собственность организаций: у входа - вахтеры, кругом сигнализация, надежные ограждения, стальные двери, усиленные замки и т.д. Каждый отдельный человек, как правило, не способен так же добротно охранять собственное имущество, а это подчас подталкивает его к «самодеятельным» методам охраны: оборудование разного рода автоматических защитных устройств, устанавливаемых задолго до возможного совершения преступления, но предназначенных причинять вред посягающему именно в момент посягательства - установка капканов, подключение к дверным ручкам электротока, наполнение посуды из-под спиртных напитков отравляющими веществами и т.п. В связи с этим возникает вопрос о правомерности подобных приспособлений. В юридической литературе со ссылками на авторитетных юристов и мировой законодательный опыт - в частности, на параграф 507 Уголовного кодекса штата Пенсильвания (США) высказывается мысль о принципиальной допустимости таких приспособлений. Такая позиция заслуживает, безусловно, большого внимания. Представляется, что принятие подобных мер предусмотрительности вполне может «укладываться» в ситуацию необходимой обороны, если соблюдаются, в частности, следующие условия: технические устройства безопасны для жизни или здоровья возможного правонарушителя, приняты разумные меры предосторожности, исключающие возможность причинения вреда (лишение свободы, имущественный, моральный вред и т.п.) лицам, оказавшимся в сфере «досягаемости» таких устройств, возможные правонарушители предупреждены об оборудовании жилища, садового домика, гаража, сарая, автомашины или иного объекта соответствующим охранным устройством (по типу: «Во дворе злая собака» - например: «Вооруженная охрана!»; «Опасная зона!» и т.п.). В дальнейшем указанные условия могут быть «прописаны» непосредственно в законе или, по крайней мере, в постановлении Пленума Верховного суда РФ, посвященном вопросам необходимой обороны, задержания преступника и крайней необходимости. В нынешних же условиях, когда применение рассмотренных выше технических охранных мер не стало традицией для нашего населения, недостаточность реальной физической защищенности личной собственности должна быть компенсирована формально «избыточной» правовой ее охраной, в том числе и некоторым усилением (пусть небольшим, но во многих отношениях многозначительным) ответственности за посягательства на нее. B_2-9.pdf

216 227 Петрова Г.О. к.ю.н., доцент, зав. кафедрой уголовного права, зам. декана юридического факультета ННГУ по научной работе Уголовно-правовой статус и его виды Происходящие в нашем государстве демократические преобразования предполагают как расширение прав человека, так и установление гарантий для их реализации. Права и обязанности, приобретенные человеком с рождения и в процессе жизнедеятельности, определяют его положение в обществе, его социальный статус. Часть этих прав и обязанностей, гарантированных социалистическим государством, составляет правовой статус личности. Основу правового статуса личности в обществе составляют конституционные права и обязанности. Они играют ведущую роль, являясь стержнем правового статуса личности. Однако применительно к конкретной личности в системе социальных возможностей целесообразно выделить такие права и обязанности, которые наиболее глубоко выражают суть взаимоотношений личности с обществом, а поэтому требуют усиления гарантий в их реализации. Через эту призму важной видится «задача достижения соответствия конституционному статусу личности всех видов ее отраслевых статусов на базе совершенствования текущего законодательства». В свете этой задачи представляется своевременной постановка вопроса об отраслевых статусах, в частности, об уголовно-правовом статусе. Согласимся со справедливым замечанием Н.В. Витрука, что отраслевые права и обязанности дополняют систему конституционных прав, свобод и обязанностей граждан. В уголовном праве их регламентирует уголовно-правовая норма. Устанавливая уголовно-правовое положение человека в обществе, уголовно-правовая норма определяет круг возможных субъектов уголовно-правового отношения и наделяет их правосубъектностью, составляющей уголовно-правовой статус. В теории государства и права в правосубъектность принято включать два основных структурных элемента: во-первых, способность обладания правами и несения обязанностей (правоспособность), во-вторых, способность к самостоятельному осуществлению прав и обязанностей (дееспособность). Действующее уголовное законодательство, выражая в статьях уголовно-правовую норму, устанавливает правосубъектность физических лиц. Согласно ст. 2 УК уголовный закон, охраняя наиболее важные общественные отношения, охраняет в их числе и личность человека, сущность которого «...есть совокупность всех общественных отношений». Следовательно, с момента рождения человек имеет право на охрану от преступных посягательств. Это право распространяется как на малолетних, несовершеннолетних, невменяемых, так и на других физических лиц. Перечисленные лица могут и не знать об уголовно-правовой защите тех или иных прав и свобод, но это обстоятельство не влияет на осуществление их уголовно-правовой защиты. Правом на защиту от преступных посягательств пользуется лицо, совершившее преступление. В УК РФ имеются самостоятельные главы, в которых указываются в качестве уголовно-наказуемых деяния, совершаемые сотрудниками правоохранительных органов и иными лицами, нарушающие права лица, совершившего преступление. Лицо, совершившее преступление, имеет также право на охрану и от «самоуправства» потерпевшего, его близких и других лиц. Действующая ст. 48 Конституции РФ гласит: «Каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения». Во всех этих случаях право на защиту лиц, совершивших преступление, ставится в зависимость от признания их подозреваемыми, обвиняемыми, а также от выполнения определенных процессуальных действий сотрудниками правоохранительных органов. В действительности же человек может несколько раз приглашаться в правоохранительные органы и допрашиваться, например, в качестве свидетеля. Лишь после этого его задерживают и предъявляют обвинение. Остаются без защиты и лица, осужденные и отбывающие наказания. В целях устранения противоречий, а также обеспечения права на защиту всем лицам, как совершившим преступления, так и вступившим в отношения с правоохранительными органами иногда помимо своей воли, целесообразно ч. 2 ст. 48 Конституции РФ изложить в следующей редакции: «Право на защиту имеет любое лицо, вступившее в отношения с правоохранительными органами. Лицо имеет право на защиту от административного и уголовного преследования. Это право оно может реализовать в любой момент». Думается, что право на защиту лица, совершившего преступление, является материальным правом и беспрепятственно может быть реализовано как самим лицом, совершившим преступление, так и адвокатом или иными лицами. При этом, передавая свое право на защиту адвокату (или иному лицу), лицо, совершившее преступление, не лишается прав защищать себя само. Такая передача права на защиту от лица, совершившего преступление, адвокату не ограничивает его дееспособности. Адвокат в соответствии с порядком, установленным уголовно-процессуальным законодательством, вводится в уголовно-правовое отношение для защиты лица, совершившего преступление. Само же право на защиту должно быть гарантировано не только УПК РСФСР, но и УК РФ. Это позволит развить уголовно-правовой статус личности и поможет в преодолении «...отставания в правовом регулировании отдельных прав и свобод личности, в устранении диспропорций между отдельными видами, частями и сторонами правового статуса, существование которых может ослабить его общественную роль, снизить социальную ценность». Обладая правом на защиту от преступлений, лица не могут нести уголовной ответственности, если не имеют аналогичной уголовно-правовой обязанности (ст. 8, 11, 12 УК РФ). Согласно ст. 8, 11, 12 УК РФ лицо, совершившее преступление, понесет уголовную ответственность и подвергнется наказанию, если будет признано виновным в совершении преступления. Следовательно, обязанными нести ответственность по УК РФ или уголовную ответственность могут быть только лица, обладающие определенными законом признаками. К таким признакам уголовный закон относит возраст и вменяемость. В ст. 20 УК установлен общий возраст уголовной ответственности -шестнадцать лет, а за некоторые преступления - четырнадцать лет. Представляется желательным, учитывая психофизиологические особенности развития подростков, установить возраст уголовной ответственности не с четырнадцати, а с шестнадцати лет. О.Д. Снитковская предлагает ввести в УК РФ статью, регламентирующую возможность привлечения к уголовной ответственности лиц старческого возраста: «К уголовной ответственности не могут быть привлечены лица старческого возраста, если вследствие физического одряхления, не связанного с психическим заболеванием (расстройством), они не могли при совершении конкретного деяния осознавать своих действий или руководить ими». В действующем законодательстве не всегда учитывается возраст как ступень в развитии, в росте человека, оказывающий влияние на формирование личности. Психологи установили, что в зависимости от возраста возникают и решаются проблемы биологического и умственного развития молодых людей. Так, на пути к биологической зрелости наиболее интенсивны процессы полового созревания у девочек в 11-13 лет, у мальчиков - в 13-15 лет. В то же время отмечается, что сейчас наблюдается акселерация физического развития и полового созревания. Некоторые девочки оказываются на стадии начала половой зрелости в 10-11, а мальчики - 12-13 лет. Об умственном развитии психологи пишут: «Общие умственные способности человека к 15-16 годам, как правило, уже сформированы, и такого быстрого роста их, как в детстве, не наблюдается. Однако они продолжают совершенствоваться. Овладение сложными интеллектуальными операциями и обогащение понятийного аппарата делает умственную деятельность юношей и девушек более устойчивой и эффективной, приближая ее в этом отношении к деятельности взрослого». Очевидно, что в четырнадцатилетнем возрасте поведение подростка еще не приблизилось к деятельности взрослого в силу того, что умственные способности его еще находятся в процессе формирования. В зависимости от этого за отклоняющееся от нормы поведение в виде административного правонарушения в Кодексе РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность с шестнадцатилетнего возраста. Только в этом возрасте согласно ст. 2.3. Кодекса РФ об административных правонарушениях шестнадцатилетний может сознавать противоправный характер своего действия или бездействия, предвидеть его вредные последствия. Отчего же действующее уголовное законодательство устанавливает уголовную ответственность за некоторые тяжкие и иные преступления с 14 лет? Ведь по сравнению с административным правонарушением четырнадцатилетний, совершая преступление, должен осознавать общественную опасность преступления и предвидеть его общественно опасные последствия. А согласно ст. 111 УК РФ от четырнадцатилетнего, как от взрослого, требуется не только предвидеть возможность наступления общественно опасных последствий своего действия или бездействия, но и не предвидя их нести уголовную ответственность в случае наступления абстрактных последствий. Способность же к абстрактному мышлению в таком возрасте лишь еще развивается. Очевидно, что такое законодательство не способствует реализации социальных программ, а лишь создает новые проблемы, уже связанные с уголовной ответственностью и с судимостью. Так, в Нижегородской области в 1996 году было 2307 (8,3%) дел о преступлениях, в которых субъектами являлись несовершеннолетние лица. Осуждено 3125 человек (11% от числа осужденных). В 1997 году количество дел с участием несовершеннолетних составляло 2164 (9,2%), осуждено - 2942 человека (11,6%). В 1998 году - 2277 дел (9,4%) , осуждено - 3117 человек (12,2%). Ежегодный прирост осужденных несовершеннолетних составил (0,6%) от числа осужденных. В начале ХХI века наблюдается снижение числа преступлений, совершенных подростками, - в 2002 году при их участии совершено 3244 уголовно-наказуемых деяний, и лишь в 7 районах области отмечено увеличение показателя подростковой преступности: Нижегородском (+21,8%), Первомайском (+5,0%), Б. Мурашкинском (+11,1%), Вадском (+66,7%), Перевозском (+11,1%), Тонкинском (+41,7%), Шарангском (+6,7%). По данным И.И. Короленко, «в последние годы отмечается определенное увеличение удельного веса среди несовершеннолетних преступников возрастной группы 14-15 лет. Как показали результаты исследования, большинство из них - деприванты. Это положение не случайно. Так как дети и подростки, не имеющие родителей, начинают, как правило, совершать преступления вынужденно в наиболее раннем возрасте - 10-12 лет. Более 85% преступлений совершается данной категорией лиц по корыстным мотивам». Изучение материалов дел позволяет сделать вывод, что не в полном объеме реализуется программа оказания помощи неполным семьям, хотя суды в частных определениях предлагают к мамам по месту их работы принять меры общественного воздействия за ненадлежащее воспитание сыновей. Не всегда оказывается помощь и работниками ИДН несовершеннолетним условно-досрочно освобожденным из мест лишения свободы. Так, осуждая за кражу несовершеннолетнего Дулепова, совершенную в соучастии с совершеннолетними лицами, Борский городской суд Нижегородской области в частном определении указал, что после условно-досрочного освобождения несовершеннолетний Дулепов на учете в ИДН Борского УВД не состоял, никто его из работников милиции не проверял, помощь в трудоустройстве и налаживании быта не оказывал. Анализ судебной практики по делам несовершеннолетних позволяет выявить проблемы, связанные с неумением родителей и представителей соответствующих государственных служб оказывать положительное воздействие на несовершеннолетних в процессе формирования их личностей. Эти проблемы во многом связаны с незнанием детской и подростковой психологии. Поэтому одной из задач социальной молодежной политики видится создание стройной региональной психологической службы, оказывающей помощь, с одной стороны - семье, с другой - дошкольным учреждениям, школам и иным учебным заведениям, а также инспекциям по делам несовершеннолетних и соответствующим комиссиям. Желательно изменить и социальную политику в области образования молодежи. Принимая во внимание то, что с 11 лет начинаются возрастные изменения в организме подростков, необходимо проводить беседы на медицинские темы и реализовать программу юридического всеобуча. Программа юридического всеобуча должна охватывать как детей, так и родителей. Ее следует, на наш взгляд, начинать с детьми в детском саду, постепенно усложняя в зависимости от взросления (возраста) малолетних и несовершеннолетних. Программа юридического всеобуча может быть разработана совместно с психологами. Согласно ст. 21 УК РФ иметь обязанность нести ответственность могут лишь лица вменяемые. В связи с этим необходимо установить не только достиг ли человек возраста, с которого наступает уголовная ответственность за данное преступление, но и способен ли он был отдавать отчет в совершаемом или руководить своими действиями. Законодатель акцентирует внимание на психическом состоянии человека именно в момент совершения деяния, предусмотренного уголовным законом. Судебной практике известны случаи, когда лица специально доводили себя, употребляя спиртное или наркотики, до бессознательного состояния с целью последующего совершения преступления. Поэтому представляется своевременным введение ст. 22 УК РФ, исключающей применение положения о невменяемости к этим лицам. Желательно в ст. 11 УК РФ указать на «презумпцию невменяемости» несовершеннолетних, позволяющую убедиться, осознанно или нет они совершали общественно опасное деяние. Таким образом, под уголовно-правовым статусом предлагается понимать такое правовое положение, при котором лицо способно с рождения обладать правом на защиту от преступлений и имеет возможность реализовать это право в любой момент, а также способно нести ответственность за совершенное преступление при наличии вменяемости, возраста, по достижении которого лицо обязано отвечать за совершенное преступление, и других обстоятельств, указанных в уголовном, уголовно-процессуальном и уголовно-исполнительном законах. В условиях становления правового государства прежде чем привлечь физическое лицо к уголовной ответственности, необходимо убедиться, что оно обладает уголовно-правовым статусом, признаки которого предусмотрены в ст. 2,8,11,12, 20, 2I УК и других статьях Общей и Особенной частей УК. Уголовно-правовой статус имеет свои разновидности. Выделим: 1) общий, 2) специальный, 3) индивидуальный уголовно-правовой статус. Используя философские категории, эти виды уголовно-правового статуса можно соотнести как «общее», «особенное» и «единичное». Общий уголовно-правовой статус содержит признаки, характерные для любых физических лиц. Они предусмотрены ст. 2, 8, 11, 12, 20 УК РФ и другими статьями. В общий уголовно-правовой статус следует включить и правосубъектность, отражаемую процессуальным и уголовно-исполнительным законами. Специальный уголовно-правовой статус из общего включает только признаки так называемого специального субъекта, позволяющие привлечь лицо к уголовной ответственности только за это преступление. Наряду с вменяемостью или ограниченной вменяемостью соответствующего возраста физическое лицо должно иметь: гражданство (ст. 275 УК РФ), признаки должностного лица (ст. 285 УК РФ), военнослужащего (ст. 338 УК) и т. п. Именно с этими признаками, называемыми специальными, законодатель связывает возникновение уголовно-правового отношения и реализацию уголовно-правовой нормы за государственную измену, злоупотребление должностными полномочиями, за дезертирство. К специальному уголовно-правовому статусу относится и правосубъектность подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного, освобожденного. Их правосубъектность можно обозначить термином «уголовно-правовой модус», учитывая особенности этапа реализации уголовно-правовой нормы. Индивидуальный уголовно-правовой статус характеризуется признаками, присущими данному конкретному лицу, совершившему преступление. Такими признаками будут признаки, предусмотренные в ст. 2, 8, .11, 12, 20, 2I УК РФ и соответствующими статьями Общей и Особенной частей УК РФ, описывающими совершенное преступление, а также признаки, предусмотренные уголовно-процессуальным и уголовно-исполнительным законами. К признакам индивидуального уголовно-правового статуса необходимо отнести как юридические, так и социально-демографические признаки, позволяющие раскрыть особенности данного человека. В связи с тем, что на различных стадиях уголовного процесса и до погашения или снятия судимости с лица, совершившего преступление, его социальный статус ограничивается, желательно в Конституции РФ указать перечень прав, подлежащих ограничению в случае совершения преступления. От имени общества в уголовно-правовом отношении участвуют и реализуют уголовно-правовую норму различные общественные образования: государство, общественные организации, трудовые коллективы, отдельные граждане. Поэтому при характеристике их правосубъективности будем исходить из действующего уголовного, уголовно-процессуального, уголовно-исполнительного законодательства, а также - из Положений о них. При совершении преступления в возникшем уголовно-правовом отношении принимает участие не только лицо, совершившее преступление, но и потерпевший. Лиц, которым в процессе совершения преступления был причинен вред, называют жертвой, пострадавшим или потерпевшим. В ст. 42 Уголовно-процессуального кодекса РФ потерпевшим признается физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации. Далее говорится о том, что решение о признании потерпевшим оформляется постановлением дознавателя, следователя, прокурора или суда. С этого момента в уголовном процессе появляется потерпевший. В то же время согласно ст. 44 УПК РФ физическое лицо, наряду с предприятием, учреждением или организацией (юридическим лицом), понесшее имущественный вред от преступления, признается гражданским истцом, если предъявит требование о возмещении такого вреда. Далее в ст. 44 УПК РФ регламентировано то, что гражданский истец может предъявить гражданский иск и для имущественной компенсации морального вреда. На наш взгляд, при совершении любого преступления потерпевший всегда терпит моральный вред, который должен быть взыскан вне зависимости от заявления потерпевшего о его компенсации. При этом моральный вред должен при перечислении видов вреда предшествовать в ст. 42, 44 УПК РФ другим видам вреда. Почему же уголовное законодательство не регламентирует статус потерпевшего и вред, причиненный преступлением? Ведь обязательным признаком преступления является общественная опасность, суть которой и состоит в причинении преступлением вреда или в угрозе его причинения. Понятие же вреда и его видов УК РФ не содержит, хотя в ст. 14 УК РФ определение преступления включает общественную опасность. Отсутствие этих важнейших положений в УК РФ может быть компенсировано введением новой главы с названием «Лица, потерпевшие от совершения преступления». Думается, что в УК РФ должна быть сохранена терминология и лицо, которому преступлением причиняется вред, следует называть потерпевшим. В статье, открывающей эту главу, надо дать понятие потерпевшего, как лица физического или юридического, которым преступлением причиняется вред: моральный, физический, имущественный или существует реальная угроза его причинения. Некоторые ученые, предлагая определение потерпевшего, ограничивают круг лиц теми, кому преступлением непосредственно причинен ущерб. Законодатель в УПК РФ лишь называет моральный вред, не определяя его. В ст. 151 ГК РФ моральный вред расшифровывается как физические и нравственные страдания, за которые суд может возложить на нарушителя обязанность денежной компенсации, учитывая степень вины, физических и нравственных страданий и иные заслуживающие внимания обстоятельства. В то же время ст. 151 ГК РФ применяется только в случаях нарушения личных неимущественных прав либо других нематериальных благ, а также в случаях, предусмотренных законом. Нет консенсуса в понимании морального вреда и среди ученых. Одни авторы дают узкое определение морального вреда, связывая его с совершением оскорбления и клеветы , другие - широко, как нарушение психического состояния человека. Так, В.С. Минская и Г.И. Чечель категорично заявляют, что «моральный вред заключается в унижении чести и достоинства человека. Причем это не моральный вред в широком смысле слова, сопутствующий всякому преступлению, а преступное последствие, входящее в состав преступления» . Безусловно, моральный вред является следствием преступления. Однако, видимо, нельзя связывать его только с совершением преступлений, унижающих честь и достоинство человека. Во-первых, сужается круг потерпевших, во-вторых, не охватываются иные преступления, существенно нарушающие неимущественные права человека, в-третьих, исключаются преступления, нарушающие имущественные права человека. Изучая вопросы защиты в суде интересов потерпевшего, И.М. Резниченко отмечал, что преступление сказывается не только на имущественном положении потерпевшего, на его здоровье, чести и достоинстве, но и на его психике, вызывая различные отрицательные психические состояния от огорчения до аффекта. Поэтому предпочтительнее, на наш взгляд, определение морального вреда, предложенное Пленумом Верховного суда Российской Федерации. В постановлении Пленума Верховного суда РФ от 20 декабря 1994 года «Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда» под моральным вредом понимаются нравственные или физические страдания, причиненные действиями (бездействием), посягающими на принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона нематериальные блага (жизнь, здоровье, достоинство личности, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна и т.п.), или нарушающими его личные неимущественные права (право на пользование своим именем, право авторства и другие неимущественные права в соответствии с законами об охране прав на результаты интеллектуальной деятельности), либо нарушающими имущественные права гражданина. Далее указывается, что моральный вред, в частности, может заключаться в нравственных переживаниях в связи с утратой родственников, невозможностью продолжать активную общественную жизнь, потерей работы, раскрытием семейной, врачебной тайны, распространением не соответствующих действительности сведений, порочащих честь, достоинство или деловую репутацию гражданина, временным ограничением или лишением каких-либо прав, физической болью, связанной с причиненным увечьем, иным повреждением здоровья либо в связи с заболеванием, перенесенным в результате нравственных страданий, и др.. Определение морального вреда может быть воспроизведено и в ст. 42 УПК РФ с уточнением для юридического и физического лица. Практические работники именно так понимают моральный вред. К примеру, военным судом Нижегородского гарнизона в 1995 году было рассмотрено два уголовных дела с возмещением морального вреда. Учитывая то, что это новое направление в деятельности судов при рассмотрении уголовных дел, более детально их проанализируем. Военный судом Нижегородского гарнизона 30 марта 1995 года был осужден Мистюкевич по ст. 252 УК РСФСР. Суд установил, что в результате смерти мужа Хайретдинова перенесла большие нравственные страдания, которые связаны с потерей мужа, организацией и проведением похорон, ухудшением из-за этого здоровья как ее, так и престарелых родителей, а также с тем, что она осталась одна с двумя несовершеннолетними детьми, длительным оформлением документов на выплату пособия по случаю потери кормильца, потерей только что приобретенного и еще не застрахованного транспортного средства, купленного в рассрочку. Назначая наказание, военный суд нашел возможным удовлетворить заявленный потерпевшей гражданский иск о возмещении морального вреда полностью в сумме 50 000 000 рублей в связи с гибелью ее мужа. При этом военный суд затем взыскал расходы на похороны, стоимость поврежденного автомобиля и т. п. Военным судом Нижегородского гарнизона 24 апреля 1995 года был осужден Максимов по ст. 15, 117, ч. 2 УК РСФСР. Суд установил, что Максимов причинил потерпевшей физические и нравственные страдания. В приговоре военный суд также указал, что потерпевшей Максимову предъявлены гражданские иски в счет возмещения материального ущерба на общую сумму 1 000 000 рублей и в счет компенсации морального вреда на сумму 10 000 000 рублей. Суммы указанных исков потерпевшей складываются из стоимости блузки и брюк, которые были приведены в негодность и повреждены в результате противоправных действий Максимова, стоимости золотого перстня с камнем, который был утерян потерпевшей, по ее утверждению, во время оказания сопротивления подсудимому, а также степени ее физических и нравственных страданий в результате совершения в отношении нее насильственных действий со стороны Максимова. Назначая наказание, военный суд в приговоре указал, что гражданский иск потерпевшей удовлетворить частично в сумме 10 100 000 (десять миллионов сто тысяч) рублей и взыскать с Максимова указанную сумму в пользу потерпевшей. Очевидно, что военный суд, устанавливая нравственные страдания, в одном случае - жены и родственников погибшего, в другом -непосредственно потерпевшей, удовлетворил заявленные иски о возмещении морального вреда. В то же время необходимо отметить различия в порядке взыскания. По делу Мистюкевича, на наш взгляд, военный суд правильно, соблюдая последовательность, удовлетворил прежде всего гражданский иск о возмещении морального вреда. По делу же Максимова военный суд гражданский иск удовлетворил частично, не указав, каковы суммы морального и материального вреда. Это вряд ли допустимо, так как ст. 53 УПК РСФСР последовательно называет сначала моральный, а затем физический и имущественный вред. Поэтому и в резолютивной части приговора следует раздельно указывать: на удовлетворение морального, физического и имущественного вреда. Приведенные примеры свидетельствуют о том, что моральный вред взыскивается по уголовным делам лишь при заявлении гражданского иска о его возмещении. Такую практику следует расширить, выявляя желание потерпевшего и не только в судебном заседании компенсировать моральный вред, причиненный преступлением. Представляется, что любое преступление связано с причинением морального вреда. Поэтому он должен взыскиваться судом в уголовном процессе с каждого осужденного вне зависимости от гражданского иска. Если преступление совершено в соучастии, то при удовлетворении требований о компенсации морального вреда суд должен исходить из характера и объема причиненных потерпевшему нравственных или физических страданий и в зависимости от степени вины каждого из осужденных определить долевой порядок взыскания компенсации. Так, по приговору суда Колесниченко осуждена по ч. 4, 5 ст. 33 и п. «ж» ч. 2 ст. 105 УК РФ, Староверов - по п. «ж» ч. 2 ст. 105, ч. 1 ст. 222 УК РФ, Юртайкин - по п. «ж» ч. 2 ст. 105 УК РФ, Евсеев - по ч. 5 ст. 33, п. «ж» ч. 2 ст. 105 УК РФ и с них взыскано солидарно в пользу Колесниченко Г.Г. (брата погибшего) 119 919 руб. 68 коп., в пользу Колесниченко С.А. (супруги погибшего) 104 639 руб., в пользу Колесниченко Г.Н. (отца погибшего) 150 тыс. рублей. Президиум Верховного суда РФ отменил судебные решения в части, касающейся разрешения гражданского иска, а дело передал в этой части на новое судебное рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства. При этом было отмечено, что, принимая решение об удовлетворении заявленных исковых требований и определяя солидарный порядок производимого взыскания, суд не указал конкретные нормы гражданского закона, которыми он руководствовался, не привел в приговоре обстоятельства, которые были оценены судом и повлияли на размер компенсации морального вреда в отношении каждого потерпевшего, чем нарушил требования ст. 1101 ГК РФ. Согласно закону размер компенсации морального вреда должен зависеть от характера причиненных потерпевшему физических и нравственных страданий, степени вины причинителя вреда в каждом конкретном случае, иных заслуживающих внимания обстоятельств при соблюдении требований разумности и справедливости. Принимая во внимание указанные требования закона, и учитывая то, что каждый из осужденных имеет различную степень вины в содеянном, суд при удовлетворении исковых требований о компенсации морального вреда должен определить не солидарный, а долевой порядок взыскания. Приведенный пример также подтверждает правильность сделанных нами выводов и внесенных предложений, т.к. именно в судебном процессе при рассмотрении уголовного дела только и можно достаточно полно выявить все необходимые для установления размера морального вреда обстоятельства и сразу же взыскать моральный вред. Последнее обстоятельство очень важно, т.к. исключает «задержку» в принятии решения и ускоряет возможность реализации этого решения. Правосубъектность суда (ст. 3 УК РФ) и других правоохранительных органов, проявляется в установлении для них законами определенной компетенции. Определяя компетенцию, законодатель наделяет указанные органы и организации правами и обязанностями (полномочиями), которые реализуются в процессе их деятельности. Деятельность указанных органов и организаций осуществляется ее сотрудниками, которые так же, как и все физические лица, должны обладать конституционным статусом. При вступлении в уголовно-правовое отношение они обязаны иметь специальный и индивидуальный уголовно-правовой статус, позволяющий принять участие в уголовно-правовом отношении от имени того или иного органа или организации, наделивших их конкретными полномочиями. Например, для работников милиции, участвующих в уголовно-правовом отношении в качестве представителей государства, правосубъектность установлена законом «О милиции». Обращает на себя внимание уголовное законодательство Испании. В частности, в главе VI. Общие положения в ст. 25 УК Испании прямо указывается: 1. В уголовных правоотношениях представителем власти считается тот, кто сам по себе или как член какой-либо корпорации, суда или коллегиального органа имеет властные полномочия. В любом случае представителями властей считаются члены Конгресса депутатов, сената, законодательных ассамблей автономий и Европейского парламента, а также и должностные лица прокуратуры. 2. Государственным служащим считается тот, кто по прямому предписанию закона или в результате проведенных выборов либо назначения осуществляет государственные функции. В ст. 26 УК Испании законодатель также раскрывает понятие документации: документацией считается весь вспомогательный материал, содержащий даты, изложения фактов и имеющий при этом доказательственную силу либо являющийся иным образом юридически значимым. В отличие от зарубежного уголовного законодательства новый УПК РФ в специальном разделе П. «Участники уголовного судопроизводства» выделил следующих участников: 1) суд (глава 5, ст. 29-36); 2) участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения (глава 6, ст. 37-45); 3) участники уголовного судопроизводства со стороны защиты (глава 7, ст. 46-55); 4) иные участники уголовного судопроизводства (глава 8, ст. 56-60). Так, в ст. 29 УПК РФ описаны полномочия суда, в ст. 37 УПК РФ описаны полномочия прокурора, далее в соответствующих статьях - полномочия других участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения. В ст. 46 УПК РФ определен подозреваемый и его статус, далее в соответствующих статьях - другие участники судопроизводства со стороны защиты. В ст. 56 УПК РФ определен свидетель и его статус, в ст. 57 УПК РФ - эксперт, в ст. 58 УПК РФ - специалист, в ст. 59 УПК РФ - переводчик, в ст. 60 УПК РФ - понятой. Следует отметить, что в уголовно-правовом отношении и соответственно в уголовно-процессуальном отношении одно и то же лицо не может иметь два различных статуса одновременно. К примеру, прокурор не может принимать участие в производстве по делу, если он является потерпевшим. Президиум Верховного суда РФ по делу Кирякова указал на то, что по смыслу уголовно-процессуального закона возбуждение уголовного дела - одна из стадий производства по уголовному делу. При этом факт возбуждения уголовного дела не зависит от того обстоятельства, было ли окончено преступное деяние и когда постановлением прокурор был признан потерпевшим, т.к. потерпевший - физическое лицо, которому преступлением причинен «моральный, физический или имущественный вред» (УПК РСФСР), физический, имущественный, моральный вред (ст. 42 УПК РФ). Последующее вынесение надлежащего постановления означает лишь процессуальное закрепление установления следователем факта нанесения такого вреда потерпевшему. Таким образом, поскольку уголовное дело было возбуждено лицом, заинтересованным в его исходе, суд обоснованно пришел к выводу о существенном нарушении по делу уголовно-процессуального закона. Установлению определенных этических норм в уголовном правоотношении и уголовном процессе способствовало бы также закрепление как обстоятельства, отягчающего ответственность, а точнее обстоятельства, увеличивающего вину и наказание, следующего: «Чем более виновный при следствии и суде оказывал неискренности и упорства в запирательстве, особливо, если притом он старался возбудить подозрение на невинных или даже прямо клеветал на них». Таким образом, уголовно-правовой статус дает возможность участвовать субъектам в уголовно-правовом отношении. Под возможностью в философии понимается «объективная тенденция становления предмета, выражающаяся в наличии условий для его возникновения». В отличие от возможности действительность - «объективно существующий предмет как результат реализации некоторой возможности...». Чтобы возможность воплотилась в действительность и возникло уголовно-правовое отношение, необходим, на наш взгляд, юридический состав, который соответствует в общей теории государства и права юридическому факту, порождающему, изменяющему и прекращающему правоотношение. Лица, обладающие правосубъектностью, при наличии юридического состава вступают в уголовно-правовое отношение, регулируемое соответствующими положениями уголовно-правовой нормы, выраженными в статьях уголовного закона. Следовательно, необходимой причиной возникновения уголовно-правового отношения является юридический состав. В этом параграфе раскрываются понятия и виды уголовно-правового статуса. Под уголовно-правовым статусом предлагается понимать такое правовое положение, при котором физическое лицо способно с рождения обладать правом на защиту от преступлений и имеет возможность реализовать это право в любой момент, а также способно нести обязанность ответить за совершенное преступление при наличии вменяемости, возраста, установленного уголовным законом, и других обстоятельств, указанных в уголовном, уголовно-процессуальном и уголовно-исполнительном и иных законах и подзаконных актах. Уголовно-правовой статус государственных органов определен соответствующими законами и составляет компетенцию этих органов. Общественные организации действуют в соответствии со своими уставами, в которых зафиксирован их статус. Предлагается ввести в УК РФ статью, определяющую уголовно-правовой статус потерпевшего от преступления. Уголовно-правовой статус физического лица имеет свои разновидности:: 1) общий, 2) специальный, 3) индивидуальный. Общий уголовно-правовой статус содержит признаки, характерные для любого физического лица, указанные в статьях УК РФ, а также уголовно-процессуальном, уголовно-исполнительном и иных законах и подзаконных актах. Специальный уголовно-правовой статус из общего включает только признаки так называемого специального субъекта, указанные в статье УК РФ, предусматривающей наказание за конкретное преступление. Индивидуальный уголовно-правовой статус характеризуется признаками, присущими данному конкретному физическому лицу, совершившему преступление. Изложить в новой редакции ч. 2 ст. 48 Конституции Российской Федерации: «Право на защиту имеет любое лицо, вступившее в отношения с правоохранительными органами, судом. Лицо имеет право на защиту от административного и уголовного преследования. Это право оно может реализовать в любой момент». B_2-10.pdf

228 234 Сальников Ю.Н. к.ю.н., доцент, зам. директора Нижегородского филиала НОУ «МИЭМП». Проблемы нормативного обеспечения противодействия транснациональной преступности на международном уровне. Международно-правовое нормативное регулирование в сфере борьбы с транснациональной преступностью характеризуется множественностью договоров (конвенций), относящихся к отдельным разновидностям международных преступлений и преступлений международного характера. Во вторую группу входят такие общие многосторонние договоры, как Конвенция ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ, Международная конвенция о борьбе с захватом заложников, Конвенция о предотвращении и наказании преступлений против лиц, пользующихся международной защитой, в том числе дипломатических агентов, две конвенции о борьбе с незаконными актами, направленными против безопасности гражданской авиации и безопасности морского судоходства с дополняющими их протоколами и многие другие. В настоящее время Россия как правопреемница СССР является участницей более 300 многосторонних и двусторонних соглашений, регулирующих среди прочих и вопросы борьбы с преступностью. Россия также является участницей около 30 универсальных договоров о борьбе с отдельными видами преступлений, в том числе вышеназванных (Гаагская 1970 г. и Монреальская 1971 года конвенции о борьбе с преступлениями, направленными против гражданской авиации, Международная конвенция о борьбе с захватом заложников 1979 года, Конвенция ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ 1988 года и многих других). После распада СССР Россией было заключено около 60 многосторонних и двусторонних соглашений на межправительственной и межведомственной основе о сотрудничестве министерств внутренних дел. Все они в той или иной степени касаются и организованной преступности. Так, 11 сентября 1993 года было заключено Соглашение между МВД Российской Федерации и МВД Итальянской Республики о сотрудничестве в борьбе с организованной преступностью и незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ. Особую остроту (как свидетельство этому - события 11 сентября 2001г. в США) приобретает проблема сотрудничества государств в борьбе с международным терроризмом и соответственно разработки конвенций антитеррористического характера, затрагивающих наиболее опасные проявления терроризма. Так, 12 января 1998 года открыта для подписания Международная конвенция о борьбе с бомбовым терроризмом, содержание которой ощутимо шире буквального наименования. Предметом Конвенции являются незаконные и преднамеренные действия со взрывными или иными смертоносными устройствами в пределах мест общественного пользования, государственного или правительственного объекта, объекта системы общественного транспорта или инфраструктуры с намерением причинить смерть или серьезное увечье либо произвести значительное разрушение, причинить крупный экономический ущерб. 9 декабря 1999 года резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН на ее 54-й сессии принята Международная конвенция о борьбе с финансированием терроризма. В статье 2 и в приложении отмечена связь данной Конвенции с названными выше и другими сходными по предмету регулирования конвенциями в контексте ее применения к соответствующим деяниям. Определенные аспекты транснациональной преступности соприкасаются с наиболее опасными проявлениями коррупции. В этой области интересен опыт Совета Европы, в рамках которого приняты и открыты для подписания два акта - Уголовно-правовая конвенция о коррупции от 27 января 1999 года и Гражданско-правовая конвенция о коррупции от 4 ноября 1999 года. По данным на 1 марта 2000 года первая подписана 31 государством - членом Совета Европы, в том числе Россией, вторая - 15 государствами. Участниками обеих конвенций могут быть и приглашенные европейские государства, не входящие пока в Совет Европы, и неевропейские государства (США, Канада, Япония и некоторые другие страны принимали участие в их разработке). К антикоррупционным конвенциям примыкает Конвенция об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности от 8 ноября 1990 года. В содержании этой Конвенции представляют немалый интерес конфискационные меры и меры обеспечения. По данным на 14 декабря 1999 года ее полноправными участниками являются 27 государств - членов Совета Европы, а также Австралия. Еще 11 государств, в том числе Россия, ее подписали, но еще не ратифицировали. Следует отметить, что в Коммюнике Конференции стран «восьмерки» по борьбе с транснациональной организованной преступностью (октябрь 1999 года) зафиксирована договоренность, что всем членам «восьмерки», которые этого еще не сделали, следует рассмотреть возможность присоединиться к указанной Конвенции. Эта рекомендация касается таких неевропейских стран, как США, Канада, Япония. Этот уровень является универсальным, поскольку все нормативные акты и программы, разрабатываемые и принимаемые специализированными международными организациями, направлены на наиболее общие причины и условия развития и существования этой разновидности преступности во всех без исключения странах. На региональном уровне международное сотрудничество в борьбе с транснациональной организованной преступностью выражается в разработке и принятии такой правовой базы, которая бы позволяла осуществлять программы совместной борьбы правоохранительных органов, учитывая особенности и основные характеристики сопредельных государств и регионов, в которых установлено взаимодействие транснациональных преступных организаций. Одним из примеров такого регионального сотрудничества является Европейский союз, в котором основные вопросы сотрудничества по всем возникающим проблемам решает Совет Европы. Россия, как одно из государств, входящих в СНГ, а также являющееся членом Совета Европы, активно осуществляет международные программы по сотрудничеству правоохранительных органов как европейских стран, так и стран Содружества Независимых Государств в борьбе с транснациональной организованной преступностью. Региональный характер имеет Европейская конвенция о подавлении (пресечении) терроризма от 27 января 1977 г. Ее участниками являются более 30 европейских государств. От имени Российской Федерации она была подписана 7 мая 1999 года, но пока не ратифицирована. Под эгидой Совета Европы заключены Европейская конвенция о выдаче 1957 года и Европейская конвенция о взаимной правовой помощи по уголовным делам. От имени РФ обе конвенции были подписаны в 1996 году и после ратификации вступили в силу для РФ 9 марта 2000 года. Эти конвенции открыты и для неевропейских государств; в настоящее время их участником является Израиль. Другим примером является формирование системы антикриминального воздействия в рамках СНГ. В рамках Содружества Независимых Государств действует многосторонняя Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 года. Распад Советского Союза потребовал незамедлительного правового обеспечения координации деятельности правоохранительных органов стран-участников СНГ. 17 февраля 1994 года в Ашхабаде было заключено Соглашение стран-участников СНГ о сотрудничестве министерств внутренних дел в сфере борьбы с организованной преступностью. Оно закрепило семь основных форм сотрудничества: 1) Обмен представляющей взаимный интерес оперативно-розыскной, справочной, криминалистической и иной информацией, в частности относительно: - любых преступлений, совершенных или подготавливаемых к совершению на территории государства другой Стороны в составе организованной группы; - конкретных фактов и событий, физических и юридических лиц, причастных или подозреваемых в причастности к организованной преступности; - структуры, персонального состава, сферы деятельности, организации управления, структурных и внешних связей криминальных группировок, деятельность которых носит международный характер; - имевших место или предполагаемых контактов между преступными группами, действующими в государствах Сторон; - форм и методов осуществления организованными группами преступной деятельности, в том числе «отмывания» средств, полученных в результате такой деятельности, а также наиболее эффективных мер противодействия организованной преступности; 2) Проведение по запросам оперативно-розыскных мероприятий и отдельных процессуальных действий по делам, связанным с организованной преступностью; 3) Обмен опытом работы, в том числе путем проведения совещаний, конференций и семинаров по вопросам борьбы с организованной преступностью; 4) Планирование и осуществление скоординированных мероприятий, направленных на предупреждение, выявление и пресечение преступной деятельности организованных групп, включая в необходимых случаях проведение «контролируемых поставок»; 5) Обмен законодательными и иными нормативно-правовыми актами, методическими рекомендациями по вопросам борьбы с организованной преступностью, а также содействие в приобретении учебной и научной литературы по этим вопросам; 6) Содействие на договорной основе в подготовке и повышении квалификации кадров, в том числе путем организации стажировок в специализированных подразделениях по борьбе с организованной преступностью; 7) Проведение совместных научных исследований проблем борьбы с организованной преступностью, представляющих взаимный интерес. В мае 1995 года было заключено двустороннее соглашение между МВД РФ и МВД Туркменистана о сотрудничестве в борьбе с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ. Во многом оно базируется на многостороннем соглашении, но ст. 4 предусматривает создание совместных групп для проведения скоординированных оперативно-розыскных и иных мероприятий. Это новшество может создать реальные предпосылки для раскрытия уголовных преступлений международного характера. Начиная с 1996 года, здесь действует утвержденная Советом глав государств СНГ Межгосударственная программа совместных мер борьбы с организованной преступностью и иными видами опасных преступлений на территории государств СНГ. В этом документе затронут широчайший круг вопросов (от противодействия терроризму, отмыванию преступных доходов, незаконного оборота наркотиков до преступлений в сфере компьютерной информации), которые реализуются в последние годы в борьбе с организованной преступностью на всем постсоветском пространстве. В декабре 1997 года в Москве прошло совещание, где участвовали все генеральные прокуроры стран СНГ, министры внутренних дел, руководители служб безопасности, таможенных и налоговых органов стран СНГ, а также командующие пограничными войсками. На этом совещании обсуждался ход выполнения уже упомянутой Программы и Концепция взаимодействия правоохранительных органов стран СНГ в борьбе с организованной преступностью. Сейчас взят курс на заключение целевых соглашений о борьбе с организованными формами преступности. Однако, в отличие от регионального сотрудничества в этой сфере на территории европейских государств или стран СНГ, государства Азиатско-Тихоокеанского региона не имеют организации, которая бы разрабатывала специальные программы и нормативные документы, направленные на совместную борьбу с транснациональной организованной преступностью на всей территории этого региона. Здесь более развит двусторонний уровень сотрудничества между отдельными странами, входящими в этот блок. В частности, в России есть разработанная правовая база для сотрудничества с рядом стран этого региона, хотя она и нуждается в серьезном расширении. Так, между Российской Федерацией и КНР заключены договоры о правовой помощи по уголовным и гражданским делам от 19 июня 1992 года и о выдаче преступников от 26 июня 1995 года. Действует договор между СССР и КНДР об оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам 1957 года и договор между СССР и Монгольской Народной Республикой о взаимном оказании правовой помощи по гражданским, уголовным делам от 23 сентября 1988 года. 30 июня 1995 года заключено соглашение между Правительством РФ и Правительством США о сотрудничестве по уголовно-правовым вопросам. В Министерстве юстиции РФ разрабатывается договор о взаимодействии между Россией и Южной Кореей о правовой помощи по уголовным делам. Российская Федерация является участницей двусторонних договоров о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам почти с тридцатью государствами. С отдельными странами (Испанией, Канадой, Турцией, Египтом) договоры о правовой помощи подписаны, но пока не вступили в силу. Министерством юстиции РФ подготовлена и опубликована в 1999 году справка о состоянии переговоров по заключению таких договоров с десятками стран. Межгосударственные договоры о правовой помощи являются основной правовой базой для эффективного сотрудничества правоохранительных органов этих стран в борьбе с организованной преступностью. Они устанавливают равенство прав и обязанностей договаривающихся сторон по защите личных и имущественных прав, передаче документов и получению материалов, признанию и исполнению судебных решений. В ряде упомянутых договоров предусматривается возможность непосредственного сношения центральных компетентных органов, минуя дипломатические каналы, что значительно сокращает сроки исполнения поручений и запросов, обмен соответствующей информацией о законодательстве и опытом правоприменительной практики. Положения этих договоров позволяют весьма оперативно решать целый комплекс вопросов в сфере правовой помощи по уголовным делам, в частности, в возбуждении уголовного преследования, производства различных процессуальных действий, направленных на получение доказательств, проведение экспертиз, передачу предметов, связанных с преступлением, выдачу преступников. Двухсторонние межправительственные соглашения регулируют взаимодействие правоохранительных органов в борьбе с отдельными видами преступлений транснационального характера и предусматривают такие виды сотрудничества, как обмен данными о лицах, совершающих преступления, установление их местонахождения, обмен информацией о готовящихся или совершенных преступлениях, а также о способах их совершения, обмен соответствующими специалистами, методиками и т.п. Однако, как было уже указано выше, основой регионального и двухстороннего сотрудничества является сотрудничество государств на универсальном уровне. Поэтому для мирового сообщества была очевидна необходимость разработки конвенции, в которой бы универсальность участия государств дополнялась и обогащалась универсальностью предмета регулирования. Имеется в виду последовательный, рассчитанный на разумную перспективу переход к целостной и многопрофильной конвенции, включающей в себя единые принципы и стандарты межгосударственного сотрудничества в предотвращении и пресечении транснациональных преступлений как комплексного феномена. Экономический и Социальный Совет ООН в проекте Венской декларации о преступности и правосудии: ответы на вызовы XXI века, подготовленном для десятого Конгресса ООН, в п. 5 подчеркнул: «Мы придаем самое первоочередное значение скорейшему принятию и вступлению в силу Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности и протоколов к ней». В течение всего лишь трех дней с 12 по 15 декабря 2000 г. главы государств, правительств и министры со всего мира участвовали в проходившей в Палермо, Сицилия, конференции по подписанию Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности. Представители 130 стран подписали Конвенцию. От имени России это сделал секретарь Совета безопасности С.Б. Иванов. В задачу разработчиков входили поиск лучшей во всем мире методики и использование ее в борьбе с транснациональной организованной преступностью. Основным достижением стало соглашение о криминализации простого участия в организованной преступной группе без учета факта личного участия в преступной деятельности. Ратификацией Конвенции государства также принимают обязательство криминализировать отмывание доходов, коррупцию и воспрепятствование отправлению правосудия. Правило о конфиденциальности банковской деятельности однозначно: «Государства не должны отказываться от действия … ссылаясь на конфиденциальность банковской деятельности». Это положение Конвенции должно быть очень действенно, поскольку организованная преступность во многом утратит свою привлекательность из-за невозможности безопасной деятельности. Новая Конвенция предусматривает конфискацию и арест доходов организованной преступной группы и имущества и оборудования, используемого в совершении преступлений. Оговорены специальные положения, включая международное сотрудничество в этой связи, что очень важно для возвращения средств, похищенных в результате коррупции и вывезенных за границу. Самая длинная статья Конвенции посвящена взаимной правовой помощи, она определяет широкий спектр направлений для сотрудничества в этой области. Кроме того, отдельные статьи посвящены проведению совместных расследований и использованию специализированной следственной техники. Современные методы, доказавшие свою полезность в двустороннем сотрудничестве, теперь получили мировой статус. Например, в соответствии с текстом Конвенции допустима электронная форма передачи запросов из одной страны в другую. Запугивание потенциальных свидетелей было главным препятствием в успешном уголовном преследовании организованной преступности. Новая Конвенция требует от государств создания программы физической защиты свидетелей. В дополнение к сложившейся практике поощряется применение новых методов, например видеосвязи. Пострадавшие, свидетельствующие против организованных преступных групп, также могут подвергаться воздействию и запугиванию. Подписавшие Конвенцию страны должны оказывать помощь и обеспечивать защиту, а также компенсацию и реституцию, если таковая предусмотрена. Защита жертв - центральная тема двух протоколов, которые также были открыты для подписания в Палермо. Протокол о предупреждении и пресечении торговли людьми, особенно женщинами и детьми, и наказании за нее фактически сильнейший гуманитарный метод, обеспечивающий соблюдение прав человека. Протокол против незаконного ввоза мигрантов по суше, морю и воздуху детально рассматривает специфические проблемы жертв. Протоколы и Конвенция отражает сегодняшний взгляд на проблему противодействия транснациональной преступности. Прежде всего, особое внимание уделено предупреждению преступности. Связь между преступностью и бедностью очевидна, поэтому подчеркнута особая важность формирования общественного мнения как метода профилактики преступности. Конвенция является краеугольным камнем создаваемой международной стратегии борьбы с транснациональной организованной преступностью. Большая ее часть сегодня в стадии разработки. Основная часть международных механизмов пока еще только создается. Конвенция позволит правительствам предупреждать транснациональную организованную преступность и бороться с ней более эффективно на основе общей системы методов уголовного права и международного сотрудничества. Она требует от стран-участниц преследования по закону наиболее распространенных преступлений, совершаемых организованными преступными группами. Сюда включаются препятствия отправлению правосудия, отмывание денег, коррупция должностных лиц и сговор. Конвенция поощряет сотрудничество между странами для оказания помощи друг другу в поимке подозреваемых в участии в организованных группах, замешанных в серьезных преступлениях транснационального характера. Конвенция значительно расширит возможности России в сотрудничестве с другими странами по всему миру при расследовании и преследовании по закону организованной преступности. Это особенно важно в отношении тех стран, с которыми Россия не имеют взаимного соглашения по оказанию правовой помощи. Сотрудничество может включать арест и конфискацию имущества, приобретенного в результате нелегальной деятельности, проведение совместных следственных мероприятий, использование специальных следственных методик и обмен информацией об организованных преступных группах. Конвенция расширит возможности России в сфере выдачи беглецов из тех стран, с которыми имеются соглашения об экстрадиции, за счет включения в список лиц, совершивших преступления, связанные с организованной преступностью. B_2-11.pdf

235 238 Сочнев Д.В. доцент Нижегородской академии МВД РФ. Условия эффективности функционирования СМИ в правовом воспитании молодежи Экономические и социальные изменения, произошедшие за последние годы в России, оказали значительное влияние как на СМИ, так и на правоохранительные органы, процесс взаимодействия которых нуждается, как показывает исследование, не только в более тщательном регулировании, но и в правовом контроле со стороны государства. Серьезную угрозу в настоящее время представляет начавшаяся откровенная целевая экспансия по захвату СМИ финансово-промышленными группами, ряд которых находится под контролем организованной преступности. Формирование «криминального лобби» в прессе, на радио и телевидении вызывает опасность пропаганды антисоциального образа жизни, формирования у населения, особенно у молодежи, противоправных установок, отрицательного отношения к деятельности государственных институтов в целом и правоохранительных органов в частности. В связи с вышесказанным возникает необходимость усиления контроля со стороны государства за этой стороной деятельности средств массовой информации. Не случайно поэтому среди основных направлений научных исследований в системе МВД России, одобренных коллегией МВД России от 23 мая 1995 г. № 4 км/1 (п. 3.2.10), названа разработка механизма противодействия попыткам использования СМИ для нагнетания атмосферы страха, популяризации насилия, противоправного поведения, правового нигилизма, компрометации деятельности ОВД. Ослабление влияния государства на деятельность СМИ и усиление ее зависимости от заказов олигархов требует изменения подходов к организации взаимодействия правоохранительных органов и средств массовой коммуникации. Именно пресса, радио и телевидение как один из главных каналов связи правоохранительных органов и молодежи могут существенно облегчить решение целого комплекса оперативно-служебных задач, стоящих перед силовыми структурами. Круг вопросов, связанных с условиями эффективности функционирования средств массовой коммуникации в правовом воспитании молодежи, весьма обширен. Одним из главных направлений оптимизации взаимодействия двух систем является профилактическая деятельность. Использование СМИ для информирования молодежи о выявленных причинах и условиях, способствующих совершению того или иного преступления, некоторые исследователи считают эффективным средством профилактики преступлений наряду с другими, закрепленными в уголовно-процессуальном законодательстве. С другой стороны, конструктивные контакты работников правоохранительных органов со средствами массовой коммуникации могут способствовать формированию позитивного общественного мнения о работе правоохранительных структур, а также активизации сотрудничества молодежи с правоохранительными органами в деле охраны правопорядка и борьбы с преступностью. Таким образом, в работе значительной части сотрудников правоохранительных органов рано или поздно возникает ситуация, когда они в какой-либо форме контактируют со средствами массовой информации. В настоящее время сложились определенные традиции использования возможностей СМИ сотрудниками органов внутренних дел для решения поставленных перед ними задач. Вместе с тем далеко не каждый сотрудник ОВД обладает специальными знаниями и навыками, необходимыми для использования возможностей СМИ при выполнении своих функциональных обязанностей. Исследования, проводимые ранее по данной тематике, недостаточно обобщили накопленный в прежних условиях опыт взаимодействия двух систем, слабо использовались в практической деятельности. С изменением социально-экономической обстановки ощущается необходимость в дальнейшей научной разработке условий эффективности функционирования средств массовой коммуникации в правовом воспитании молодежи. Правоохранительные органы в настоящее время должны максимально использовать возможности массово-коммуникативной системы для решения поставленных перед ними задач, повышения эффективности участия молодежи в борьбе с преступностью и охране правопорядка, учитывая при этом изменения в криминогенной ситуации в стране. По данным мониторинга общественного мнения молодежи и сотрудников ОВД по вопросам борьбы с преступностью и организационно-правовым проблемам деятельности органов внутренних дел, регулярно проводящегося ВНИИ МВД России в 29 регионах России на протяжении ряда лет, наиболее часто СМИ используются для розыска подозреваемых или скрывшихся преступников. С начала 1994 г. по I полугодие 1997 г. в среднем по России от 38,5 до 42,8% опрошенных сотрудников ОВД отметили, что взаимодействуют со средствами массовой информации (см. таблицу 1). Таблица 1 Формы взаимодействия1994 г., %1995 г., %1996 г., %1997 г., %В среднем за 1994-1997 гг., % 1. Розыск подозреваемых или скрывшихся преступников 44 38,5 42,8 42,5 42 2. Выявление свидетелей2521,523,32523,7 3. Обнаружение доказательств или похищенного имущества 22 20 20,3 23,5 21,5 4. Индентификация личности граждан, трупов 8,5 8,5 9 11 9,3 5. Розыск пропавших людей1612,518,31716 В меньшей степени возможности СМИ использовались для выявления свидетелей, обнаружения доказательств или похищенного имущества (от 21,5 до 25% и от 20 до 23,5% ответов соответственно). От 12,5 до 18,3% респондентов использовали возможности средств массовой информации для розыска пропавших людей. Каждый третий опрошенный сотрудник ОВД за указанный период (от 23 до 30% ответов) взаимодействовал со СМИ, своевременно информируя население о преступлениях, предотвращая панику, страх. От 19 до 27% респондентов предоставляли журналистам информацию о деятельности милиции, вели правовую пропаганду через СМИ. Возможности прессы, радио и телевидения использовались сотрудниками правоохранительных органов России в последние годы и для общесоциальной профилактики преступлений. Это прежде всего информирование молодых граждан о действиях в случае реальной опасности стать жертвой преступления (от 32 до 40% опрошенных) и повышение степени осведомленности молодежи о конкретных способах предупреждения отдельных видов преступлений (27 - 34%). В новых социально-экономических условиях не только учеными-правоведами, но и практиками были начаты поиски более эффективных способов использования возможностей СМИ для решения задач охраны правопорядка и борьбы с преступностью. Рост числа органов массовой информации и усиление влияния прессы, радио и телевидения на общественное мнение молодежи вызвал и необходимость создания специальных подразделений в рамках ОВД для взаимодействия со СМИ. Приказом МВД России от 28 декабря 1992 г. № 479 создаются пресс-службы органов внутренних дел, одной из функций которых является «оказание помощи оперативным службам в использовании возможностей печати, радио, телевидения, общественности для установления открытых контактов с ними с целью решения розыскных задач, в т.ч. журналистам, проводящим расследования событий и фактов, вызвавших большой общественный резонанс и имеющих важное значение для повышения эффективности работы органов внутренних дел по предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений». Пресс-службы УВД, МВД субъектов России должны стать координирующим звеном при взаимодействии органов внутренних дел и СМИ. Исследование позволяет сделать следующие выводы и предложения. Условия эффективности функционирования средств массовой коммуникации в правовом воспитании молодежи должны быть тесно связаны с формированием коммуникативной культуры молодежи и несовершеннолетних. Молодой гражданин может эффективно сотрудничать с другими людьми в различных областях деятельности, достичь успеха, быть счастливым тогда, когда он обладает развитой коммуникативной культурой, иначе говоря, обладает системой знаний, норм, ценностей и образцов поведения, принятых в обществе, в котором живет, и органично, естественно и непринужденно реализует их в деловом и эмоциональном общении. Это важнейшее условие удовлетворенности отношениями с окружающими и жизнью, необходимая предпосылка эффективности трудовой деятельности, один из залогов нравственного, духовного, психического, эмоционального, интеллектуального, социального и даже физического развития молодежи. Методы оптимизации взаимодействия между правоохранительной и массово-коммуникативной системами должны предоставлять сотрудникам правоохранительных органов широкий спектр возможностей для привлечения молодежи к участию в правоохранительной деятельности, формирования их правосознания. Законодательная база, регламентирующая взаимодействие двух систем, недостаточно соответствует решению поставленных перед ними задач, отдельные ее составляющие требуют корректировки согласно изменениям в жизни общества. Подразделениями правоохранительных органов в настоящее время должны эффективно использоваться возможности массово-коммуникативной системы для создания условий, способствующих раскрытию и расследованию, профилактике преступлений, повышению эффективности участия молодежи в борьбе с преступностью и охране правопорядка, формированию позитивного общественного мнения о работе правоохранительных органов. Сотрудникам правоохранительных органов необходимо овладевать методами оптимизации взаимодействия с представителями средств массовой информации, методикой подготовки материалов для СМИ. Средства массовой информации сегодня должны играть исключительно важную роль в формировании правосознания, правовом просвещении, образовании и воспитании, общесоциальной профилактике преступности среди молодежи, целевом воздействии на нее. Особенно важно взаимодействие двух систем для формирования активной позиции молодых граждан и несовершеннолетних, инициирования партнерских взаимоотношений сотрудников правоохранительных органов и молодежи, создания благоприятной среды функционирования правоохранительных органов. B_2-12.pdf

239 250 Шоткинов С.А. к.ю.н., доцент юридического факультета Иркутского государственного университета СМИ и преступность: специфика взаимодействия Средства массовой информации в результате переноса информации оказывают широкое воздействие на ее получателей. Специалисты, изучающие средства массовой информации, рассматривают общее воздействие через рассмотрение основных направлений деятельности масс-медиа. В научных кругах используется понятие «функции СМИ», а характеристика их воздействия определяется «ролями средств массовой информации». Понимание функций и ролей СМИ никаких разногласий не вызывает, чего нельзя сказать о многообразии их выделения. Функции так или иначе указывают на цели и средства деятельности журналистов и других участников этой сферы отношений, роли отражают закономерности развития СМИ в системе общественных и политических отношений. Исходя из этого, оправданным будет подход, позволяющий ознакомиться с основными позициями ученых в рамках заданного направления. Представители североамериканской политологической науки указывают четыре основные задачи, стоящие перед СМИ: 1. Публичное наблюдение - обеспечение гласности. 2. Интерпретация смысла событий - формирование общественного мнения. 3. Социализация индивидов в их культурное окружение - формирование культурных ценностей, позиций, социальных ролей у получателей информации. 4. Политические манипуляции - использование масс-медиа для достижения конкретных целей в политическом процессе. Современные российские авторы отошли от партийных концепций и создали множество теорий, расширивших Ленинское учение о функциях печати. Так, к примеру, выяснилось, что масс-медиа вместе с идеологическими и организаторскими функциями выполняют еще и культурно-рекреативные функции, содержанием которых является повышение духовной культуры общества, быта и досуга, расширение знаний отдельных его представителей. Некоторые исследователи указывают на социальные роли журналистики. Так, С.Г. Корконосенко предложил четыре роли журналистики: 1) духовно- идеологическую, 2) информационно- коммуникативную, 3) регулирующую, 4) производственно- экономическую. Отечественные представители науки выделяют роль, которая вызвала обилие исследований в различных областях знаний, - рекламно- справочная функция. Ряд ученых предлагает рассмотреть функции и значение СМИ как массовой коммуникации: - источник и средство распространения информации, необходимой для функционирования ключевых социальных институтов; - источник определений; - средство формирования социальной реальности; - важнейший посредник; - фактор, способствующий приобретению известности. Предложенное рассмотрение основных направлений общего воздействия СМИ на получателей информации через обозначение их функций и ролей - подход социологический и в какой- то мере политологический. Криминологические же исследования в этом направлении имеют целью указание на связи между воздействиями масс-медиа и преступностью, поэтому предмет изучения сам устанавливает ограничения в рассмотрении воздействия средств массовой информации, поскольку интерес вызывают лишь некоторые специфические стороны этого воздействия на преступность. При рассмотрении воздействия СМИ на преступность необходимо учитывать особенные ее признаки. В дальнейшем это поможет систематизировать исследования. Как социальному явлению преступности свойственны относительная массовость и иррегулярность (стихийность). В силу этого проследить конкретные воздействия СМИ на преступность довольно сложно, поэтому не совсем верно говорить о преступности как объекте воздействия средств массовой информации, скорее преступность - результат некоторых видов негативного воздействия СМИ на личность. Немало вопросов возникает в связи с различной степенью воздействия основных видов средств массовой информации. СМИ в силу специфики распространения оказывают воздействие на массовое обыденное сознание людей. Самое большое воздействие оказывается на несовершеннолетних, подобные результаты исследуются в большей части работ психологов и криминологов. Исследователи предложили понятие «степень психологического воздействия на население», но не дали его точного определения, а также не установили систему измерения этой степени. Психологическое воздействие признается оценочным понятием, и его мера определяется статистическим подсчетом мнений контрольной группы. Воздействие СМИ на психику может быть существенным или несущественным. Существенное воздействие на несовершеннолетних, к примеру, оказывает агрессивная реклама, информация в которой вместе с этим подается эмоционально. При ее разработке и создании учитываются такие характеристики психики, как любознательность, чувство риска, неуверенность и тревожность, стремление к подражанию, иррациональное восприятие, повышенное внимание к сведениям, представленным в нестандартной форме. Так, телевидение передает видеоряд с изображением невербальных образов в движении с передачей звука, но такая информация оставляет зазоры в изображении, которые и создают эффект включения, неповторимый по качеству и полноте признаков другими средствами: кинофильмом, радио, книгами, печатью, интернет-сообщениями. Исходя из всего сказанного выше, наиболее интенсивное воздействие при схожих иных условиях оказывает телевидение. По объему и роли распространения информации главенство также принадлежит телевидению, а радио, печать и интернет ориентируются на его аудиторию и занимают второстепенные позиции, являясь лишь его дополнением. Такой вывод наиболее четко характеризует современное состояние системы СМИ, которая становится единой информационной медиасистемой. Важно отметить, что воздействия масс-медиа, даже самые интенсивные, тем не менее, могут и не привести конкретную личность к совершению преступления. Исходя из этого, в ходе рассуждений нельзя упускать психические характеристики личности и их внутреннее взаимодействие с информационными сигналами. Достаточно подробно интересующие взаимодействия раскрываются в рамках предлагаемого криминологами «механизма индивидуального преступного поведения». Схема рассмотрения воздействия масс-медиа на преступность строится с учетом, во-первых, предложенной учеными системы воздействий СМИ, а во-вторых, системы криминологии. Основное место и определяющее значение в исследовании принадлежит наиболее распространенным видам указанных выше воздействий. Специалисты предложили вычленить и рассмотреть виды воздействий, исходя из распространенных в современных условиях возможностей СМИ злоупотреблять свободой слова или неосознанно негативно воздействовать на получателей информации. Злоупотребление свободой слова - это в наиболее общем виде осуществление предоставленных журналистам прав, противоречащее их социальному назначению. Здесь воздействие выступает как передача информации без гарантированной связи с преступлениями. В обоих случаях эти воздействия обладают некими потенциальными свойствами, позволяющими связать их с преступностью. Выделяются три формы (группы) осознаваемых злоупотреблений: 1) запрещенные законом и наказуемые; 2) запрещенные законом, но ненаказуемые или не обеспеченные санкциями; 3) нарушающие профессиональные и этические нормы. Злоупотреблениями, входящими в первую группу, можно с уверенностью назвать публикации информации, запрещающей или ограниченной для печати на основе закона, под страхом уголовной, административной или гражданско-правовой ответственности. В числе таких противозаконных деяний выделяются наказуемые в уголовном порядке публикации сведений. При этом информация, передаваемая СМИ, обладает повышенной степенью общественной опасности в силу того, что затрагивает основные общественные отношения, которые находятся под защитой уголовного закона. В числе этих злоупотреблений часто выделяют клевету, то есть распространение заведомо ложных сведений, порочащих честь и достоинство лица или подрывающих его деловую репутацию, содержащихся в средствах массовой информации, и оскорбление, т.е. унижение чести и достоинства другого лица, выраженное в неприличной форме, тоже содержащееся в продукции средств массовой информации (ч. 2. ст. 129; ч. 2 ст. 130 УК РФ). Установление уголовной ответственности по конкретным делам за перечисленные деяния - явление довольно редкое, уголовно-правовые нормы почти не применяются, за исключением случаев, имеющих серьезную политическую подоплеку. Однако стоит отметить, что подобные деяния все же чаще получают правовую оценку в судах, чем, например, распространение в средствах массовой информации сведений о частной жизни лица, составляющих его личную или семейную тайну, без его согласия (ч. 1 ст. 137 УК РФ). Множество противоречивых суждений у практиков вызывают публикации порнографических материалов. Фактически незаконное распространение порнографических материалов или предметов (ст.242 УК РФ) - явление распространенное, особенно в прессе и интернет-изданиях. Весь спектр негативных воздействий, распространяемых в процессе такого деяния, трудно даже представить, не имея специального образования. Несмотря на это, уголовной статистики о раскрытии указанных преступлений нет. Судебная практика содержит приговоры, которые выносились по данной категории дел около двадцати лет назад. Например, в феврале 1985 года в городе Свердловске было возбуждено уголовное дело по факту распространения Звягиным видеокассет, содержащих порнографические материалы. Суд вынес обвинительный приговор на основе комиссионной искусствоведческой экспертизы и иных доказательств вины Звягина. В настоящее время, в связи с изменившимся законодательством, сложности с признанием изданий или программ порнографическими признаются не только правозащитниками, но и представителями органов, осуществляющих предварительное расследование. В большей части регионов РФ не созданы реальные возможности для проведения искусствоведческих экспертиз. Отсутствие единых методик проведения этих экспертиз и ох оценочный характер приводит к тому, что опытный адвокат в подавляющем числе случаев может оспорить результаты экспертизы. Даже прокуратура не имеет возможности адекватно отреагировать на факты этого вида злоупотреблений, поскольку представление прокурора в порядке общего надзора тоже требует предварительного признания изделия порнографическим, что не может быть сделано до возбуждения уголовного дела. Довольно близки к обозначенным выше негативным воздействиям уголовно наказуемые деяния, в составах которых распространение информации СМИ в качестве основных признаков не указывается, но этот признак может характеризовать способ совершения преступления. Средства массовой информации используются для: А. Различных видов мошеннических действий. Самый яркий пример такого использования масс-медиа - рекламная кампания крупнейших финансовых пирамид «МММ», «Хопер-инвест» и др. Именно массовое распространение информации о прибыли лиц, участвовавших в этих проектах, значительно облегчило совершение крупнейших по числу потерпевших лиц преступлений. Б. Воспрепятствования осуществлению избирательных прав или работе избирательных комиссий. Нередко использование «грязных» технологий СМИ подрывает доверие не только к кандидатам, но и к высшим должностным лицам, обслуживающим выборы, оказывает давление на них, что препятствует работе избирательных комиссий всех уровней. Судебная практика почти не содержит приговоров по указанной статье, административная же ответственность в силу важности и срочности выборов становится малоэффективной. Высказывается точка зрения, что терроризм, в сущности, представляет собой агитацию действием, потому и распространение в масс-медиа требований террористов приобретает совсем иную значимость. Нередко акты террора и устраиваются ради публичного распространения информации. Журналист может становиться пособником террористов после героизации последних, если в его умысел входила помощь в совершаемом деянии. При наличии единого умысла у террористов и репортеров о способе и результатах такого преступления, деяния их действия приобретают преступный характер. Однако на практике возникают сложности с доказыванием по таким делам вины лиц, совершивших общественно опасные деяния. Стоит выделить такие негативные виды распространения информации СМИ, которые не представляют такой опасности для общества, как указанные выше, но, тем не менее, могут сопутствовать совершению преступлений и даже влиять на этот процесс. В первую очередь в Кодексе РФ об административных правонарушениях к таким деяниям можно отнести: нарушение правил проведения предвыборной агитации, агитации при проведении референдума в периодических печатных изданиях и на каналах организаций, осуществляющих теле- и (или) радиовещание, нарушение установленного порядка опубликования документов, связанных с подготовкой и проведением выборов, референдумов, и другие (ст. 40.8, 40.5 КоАП). Перечисленные нарушения могут предшествовать воспрепятствованию осуществления избирательных прав или работе избирательных комиссий (ст. 141 УК РФ). Правонарушения СМИ, за которые устанавливается гражданская ответственность, выходят за пределы предмета криминологии, но не учитывать их тоже нельзя, поскольку в едином потоке информации все виды злоупотреблений могут сливаться и усиливаться за счет этого слияния. Основное место среди таких правонарушений занимает распространение в средствах массовой информации сведений, порочащих честь, достоинство или деловую репутацию гражданина либо иным образом причиняющих моральный вред. Ко второй группе относятся противоправные действия, при совершении которых воздействие средств массовой информации может сыграть важную роль, но в силу каких-либо причин остается безнаказанным. Криминологов интересует это направление потому, что интенсивность подобных воздействий хотя и меньшая, чем в первой группе правонарушений, но они более распространены количественно в силу их безнаказанности. В упомянутой ранее ст. 4 Закона РФ «О средствах массовой информации» в числе злоупотреблений также указаны: распространение передач, пропагандирующих культ насилия и жестокости, скрытых вставок, воздействующих на подсознание людей и (или) оказывающих вредное влияние на их здоровье, сведений о способах, методах разработки, изготовления и использования, местах приобретения наркотических средств, а также распространение иной информации, распространение которой запрещено федеральными законами. Анализ работ криминологов позволяет определить воздействия этой группы: 1. Фальсификация (искажение) общественно важных сведений. Нарушение ст. 51 Закона «О средствах массовой информации» может иметь множество разновидностей. В первую очередь к ним относят сообщения и публикации на криминальные темы, которые утрируют, гиперболизируют описываемые преступления, рассматривают их как возрастающую тенденцию, при этом зачастую основываясь на непроверенных данных. Искусственный отбор журналистами криминальных сообщений, вызванный спросом современного общества, способствует формированию искаженного мнения о преступности, ее распространении, формах, росте. Криминологи назвали это явление формированием «информпреступности». Появление таких искаженных сведений сейчас почти не вызывает протестов в обществе потому, что для обычного гражданина материалы производят впечатление объективного отражения реальности. Зачастую информпреступность создается за счет увеличения количества публикаций о конкретных видах преступлений. По данным исследования публикаций одного из популярных изданий - газеты «Московский комсомолец», всего за три месяца (с апреля по июнь 1998 года) было опубликовано 18 сообщений об изнасилованиях несовершеннолетних. Подробное изучение публикаций позволяет признать факт злоупотребления свободой слова, поскольку в публикациях описываются события 1997, 1996 и даже 1992 годов. 2. Распространение непроверенных данных под видом достоверных сообщений. Проверка достоверности сообщаемой информации входит в обязанности журналиста согласно норме, закрепленной в ст. 49 Закона «О средствах массовой информации». Однако на практике эта норма не соблюдается. Возможны ситуации, когда представители масс-медиа, не давая подписки о неразглашении данных предварительного расследования, публикуют непроверенную или заведомо недостоверную информацию. Прокуратура реагирует на подобные нарушения закона представителями средств массовой информации вынесением представлений. Например, 9 сентября 2001 года прокурор города Братска (Иркутская обл.) вынес представление об устранении нарушений закона РФ «О средствах массовой информации» в деятельности газеты г. Братска и Братского района «Ориентир», в которой сведения, не представленные следователем, не соответствовали материалам расследуемого уголовного дела. Распространение информации со ссылками на непроверенные источники по действующему законодательству прямо не запрещено, но не освобождает от ответственности за распространение непроверенных данных. Эти правила относятся к публикациям в полном объеме, включая заголовки, тексты, фотоколлажи, рисунки. Часто при нейтральном содержании текста статьи ее заголовок несет в себе вымышленную информацию с целью привлечения внимания читателей. В качестве примера можно привести статью, об установке в московских школах аппаратов, дезинфицирующих воду под заголовком: «Раны школьникам будут обрабатывать той же водой, что и мыть полы». Недостоверные сведения масс-медиа в большинстве случаев представляют собой слухи, распространенные на большие аудитории, однако иногда эти сведения имеют более важное значение. Так, например, создается ложная реклама товарам и услугам, печатаются «заказные» материалы с положительным или, что бывает чаще, с отрицательным содержанием, характеризующим физических лиц или организации. 3. Дискредитация отдельных лиц и организаций. В ст. 49 Закона «О средствах массовой информации» указывается, что профессиональный журналист обязан уважать права, законные интересы граждан и организаций. Действия, направленные на дискредитацию, «подрыв» доверия к отдельным лицам и организациям, зачастую не являются или не признаются в судах нарушениями законодательных норм, устанавливающих какую-либо ответственность. Содержание передаваемой информации довольно часто соответствует действительности, но при этом либо не дается грамотная юридическая оценка фактов, либо достоверные сведения преподносятся в измененном контексте. Широкое распространение этой группы воздействий на общество связано с оказанием политического давления не только на отдельных представителей общества, но и различные организации. Например, в Решении Европейского суда по правам человека по вопросу неприемлемости жалобы № 47936/99, поданной Галиной Петкевич против Российской Федерации, было указано, что в ходе предвыборной кампании на пост мэра г. Ноябрьска оппонент назвал ее в средствах массовой информации «сектанткой, стремящейся к власти». В жалобе содержались данные о том, что в связи с этим СМИ оказали давление на должностных лиц во время решения вопроса об отстранении Петкевич от должности судьи за ненадлежащее выполнение полномочий. Здесь нарушение выразилось в названии официально зарегистрированной религиозной организации сектой, а ее последователя сектантом в негативном смысле, в дальнейшем дискредитировавшем Г. Петкевич. 4. Распространение сведений о способах, методах разработки, изготовления и использования, местах приобретения наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров. Это единственный из случаев распространения информации о способе совершения преступлений, который официально запрещен законодательными положениями. Все иные публикации о способах совершения преступлений относятся к нарушениям нравственности и журналистской этики. Необходимо заметить, что и в этом случае нет конкретных мер ответственности за нарушение этого запрета. В законе не уточняется, каким образом и с какой точностью должны быть указаны методы и способы разработки, изготовления и использования, а также место приобретения наркотиков. Из-за отсутствия практики привлечения к ответственности за схожие злоупотребления положения закона приходится толковать в широком смысле. Представляется, что таким нарушением будет рассказ в видеорепортаже о том, как наркоман выращивал коноплю в условиях обычной городской квартиры, с достаточно подробным описанием процесса ухода за растением, технологией приготовления наркотического вещества к потреблению. Так, начальник Управления по борьбе с незаконным оборотом наркотиков г. Санкт-Петербурга, в частности, указал, что распространители наркотического средства под названием триметилфентанил «Белый китаец» руководствовались фильмами про шпионов при хранении и сбыте наркотических средств, а также перевозке наркотиков через государственные границы Российской Федерации и Финляндии. 5. В действующем законодательстве содержится запрет на распространение в средствах массовой информации скрытых вставок, воздействующих на подсознание людей и (или) оказывающих вредное влияние на их здоровье. В публикациях стали появляться сведения об использовании крупными медиа-холдингами в ходе выборов одного из видов воздействия на подсознание аудитории - нейро-лингвистического программирования. Несмотря на неоднократные заявления ученых, определить и доказать, что масс-медиа используют методики оказания воздействия на подсознание никто не смог. Открытой судебной практики или надзорных документов прокуратуры на сегодняшний день нет. Вместе с тем в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях в ст. 13.15 предусмотрена ответственность за нарушение соответствующей нормы ст. 4 Закона «О средствах массовой информации». Самая распространенная группа злоупотреблений свободой слова - это третья группа «нарушение правил морали и журналистской этики». Выделение конкретных видов воздействий затруднено тем, что кроме случаев явного нарушения правил поведения в обществе, при наличии стороны с противоположными взглядами все указания на нарушения нравственных норм можно оспорить, т.е. ни одно из приведенных воздействий нельзя определить однозначно как злоупотребление свободой слова. Что же касается журналистской этики, то можно услышать мнение, что этики СМИ уже давно нет. Почти во всех учебниках журналистики целые разделы посвящаются этой теме. В действительности перед получателями информации предстает совершенно иная картина, где самыми популярными и высокооплачиваемыми становятся журналисты со «скандальной славой». Это лишь усиливает стремление молодежи подражать им, использовать предложенную ими модель общения, интересоваться темами, которые специально преподносятся представителями СМИ. В таком стремлении подражать - с одной стороны, и распространять материал, вызывающий интерес, хотя и противоречащий некоторым нормам нравственности с другой, скрывается потенциал, который интересует криминологов. Криминологи в своих работах предлагают отнести в эту группу воздействий: 1. Использование ненормативной лексики. Распространение в СМИ ненормативной лексики приводит к общему падению социального контроля, замедлению развития общества, обеднению языка и культуры. Использование жаргонных выражений в общественных местах стало чем- то обыденным, не заслуживающим не то что порицания, но даже и внимания. Иногда и представители высших государственных органов позволяют себе такие выражения, что сразу исчезает все уважение к этим людям. Вспоминаются в связи с этим скандалы в Государственной думе, где депутаты фактически не несут никакой ответственности за свои высказывания, кроме лишения их права принимать участие в дебатах. В некотором роде ответственность за создавшееся положение следовало бы возложить на масс-медиа. Примеров передач и печатных публикаций, в которых используется ненормативная лексика, очень много. Так, в одном из выпусков программы «Большая стирка» не канале «ОРТ» (21 марта 2002 г.) ведущий передачи А. Малахов неоднократно употреблял выражения с аббревиатурой «ЛОХ», при этом у аудитории создавалось и поддерживалось впечатление того, что журналист бравирует своими словами. 2. Создание конфликтных ситуаций. Многие специалисты, которые занимаются изучением проблем средств массовой информации, отмечают, что в настоящий момент СМИ стали не только сами создавать конфликтные ситуации, но выступать в качестве средства создания скандалов заинтересованными лицами. Информация масс-медиа в соответствии с их характерными свойствами становится предметом широкого общественного обсуждения. Недобросовестные журналисты используют доверие населения к СМИ и ради собственной выгоды публикуют информацию, предвидя общественный резонанс, который за этим последует. Так, можно без каких-либо сомнений сказать, что демонстрация в выпуске новостей человека, похожего на Генерального прокурора РФ, в компании двух женщин в обнаженном виде с понятным контекстом- прямое нарушение всех норм морали. При этом не имеет никакого значения установление факта нарушения закона со стороны Ю.И. Скуратова. Достаточно сказать, что из-за этой публикации в течение нескольких месяцев был нарушен установленный порядок деятельности как Генеральной прокуратуры РФ, так и Государственной думы РФ. У большинства граждан возникло мнение, что органы государства оказались неспособными контролировать негативное для общества поведение СМИ. 3. Изображение привлекательности противозаконного поведения, героизация преступников. Криминологи уже не первый год занимаются исследованием таких публикаций в продукции средств массовой информации, где создается ореол таинственности вокруг преступников, их образа жизни, совершаемых ими деяний либо выражается одобрение, симпатия к преступникам. В подтексте многих популярных художественных фильмов, «раскручиваемых» и транслируемых масс-медиа ощущается гордость за «русскую мафию». Например, простой русский парень, приехав в США, чтобы помочь знакомому, завязывает отношения с русской проституткой, убивает около десяти американских бандитов. Объясняется его поведение тем, что «русские своих на войне не бросают». Складывается впечатление, что воспитанных, культурных людей, не опасных для общества, в Соединенные Штаты Америки из России не выпускают. Некоторые авторы сценариев и режиссеры в своих работах открыто советуют населению обращаться к «мафиозным структурам» для разрешения различных жизненных конфликтов. Вспоминается содержание фильма «Классик», где показан порядочный и «кристально» честный судья, наблюдающий за игрой в бильярд, но упускается из вида, что этот человек - крупный преступный авторитет, ставший таковым из-за совершенных им преступлений. Создается опасное для общественного развития представление о всесильности мафиозных группировок. Сексуальная распущенность, особенно проституток, стала центральной темой многих передач, целые документальные фильмы создаются из криминальной хроники о проститутках. Особенно журналистам импонирует, когда женщина сама, без стеснения называет, чем она занимается и сколько это стоит. Так, по результатам выборочного опроса учеников средних школ, студентов техникумов и студентов первых курсов государственных высших учебных заведений г. Иркутска, проведенном в марте-апреле 2001 года, о том, кто является «героем нашего времени», молодое поколение ответило следующим образом: 1) 66% опрошенных не назвали таких людей, 2) 18% - «героем» видят удачливого бизнесмена, независимо от каких-либо его отрицательных характеристик. Остальные 16% опрошенных назвали конкретных людей, известных в обществе своими позитивными качествами. Отчасти данные опроса подтверждаются результатами исследований криминологов, опубликованными в 1999 году: девушки старшей возрастной группы несовершеннолетних (от 16 до 18лет) своей героиней видят молодую проститутку. А отношения между этими «героями» романтизируются в фильмах, книгах на криминальные темы. Представители старшего поколения говорят, что это еще не так страшно, как распространение информации и возбуждение интереса молодежи к половым извращениям вроде однополой любви или садизма. 4. Создание и развитие криминальной субкультуры. Криминальная культура - продукт деятельности группы людей, которым не свойственно уважение к правам и свободам личности. Взгляды этих людей, их жизненные позиции формируют их собственные ценности, которые выражаются вовне с целью воспитать себе подобных. Нельзя сказать, что «Радио-Шансон» - криминальное радио, но можно сказать точно, что это радио не должно иметь широкой аудитории, поскольку в некоторых передаваемых им произведениях изначально заложены негативные ценности. Подробнее данное направление будет рассмотрено в ходе дальнейших рассуждений. 5. Формирование отрицательного мнения о государственных органах и их должностных лицах, в том числе сотрудниках правоохранительных органов, их деятельности и о системе борьбы с преступностью и ее профилактике логично вытекает из прославления преступников и распространения их культуры. Ничего против таких злоупотреблений в законодательстве не предложено. Например, сложно не заметить неуважение и ненависть к сотрудникам милиции в заголовке «Ментовская война: свои против своих». 6. Информирование о методах и способах совершения преступлений. Откровенный показатель слабости государственного и социального контроля. Единственный законодательный запрет схожих злоупотреблений свободой слова связан с распространением СМИ информации о действиях, являющихся «наркотическими» преступлениями, и уже описывался выше. Других официальных запретов на распространение сведений о способах совершения преступных деяний просто нет. Прилавки переполнены газетами и журналами, в которых излагаются подробные сцены совершаемых преступлений, как будто бы специально распечатанные для массового изучения приемов и методов совершения преступлений. Нередко сообщается важная информация о месте нахождения будущего потерпевшего. Показательным можно считать пример, приведенный А.А. Крыловым: в передаче «Дорожный патруль» в ноябре-декабре 1997 года был показан сюжет об убийстве одного из московских коллекционеров картин. При этом детально описали, как было совершено убийство, показали интерьер квартиры убитого, продемонстрировали дорогие картины на стенах, был назван адрес квартиры убитого. Криминолог сделал вывод: «Дорожный патруль» выступил своеобразным наводчиком на квартиру коллекционера». 7. Подробное изображение сцен насилия и чрезмерной жестокости. По сравнению с предыдущими темами публикаций это не столь важно, но обладает характерной особенностью воздействия. Насилие и жестокость свойственны многим детям, их нейтрализация - одна из целей воспитания будущих взрослых членов общества. Сложно достичь такой цели, если ребенка окружает информация о насилии, жестокости и неуважении к человеку. Удивляют многочисленные факты детального изображения насилия в отечественных СМИ. Нет смысла приводить примеры из передачи «Дорожный патруль», указывая отдельные материалы, гораздо проще было бы перечислить номера выпусков, в которых не было бы изображения крови и трупов. Анализу были подвергнуты самые распространенные темы публикаций средств массовой информации, которые признаются нарушениями свободы слова большей частью специалистов в области криминологии. Кроме того, существует большое количество негативных воздействий СМИ, оказываемых не целенаправленно, можно даже допустить, что не все журналисты замечают негативность публикаций, их вредность для общества. Так, например, часто даются советы, как избежать призыва в армию или забрать долги, формально не нарушая законы. Криминологические исследования таких воздействий практически не осуществляются или просто не отграничиваются от указанных выше злоупотреблений, хотя необходимо отметить, что и эти воздействия могут быть связаны с совершением преступлений, а значит, нет оснований приуменьшать их особенности и роли во взаимодействии средств массовой информации и преступности. Перечислить и раскрыть все возможные виды и группы негативных воздействий СМИ невозможно. Однако предложенных данных достаточно, чтобы показать результаты этих воздействий с криминологической точки зрения, систематизировать их в рамках единой концепции и отразить вторую часть воздействия - восприятие информации и особенности его связи с преступлением, т.к. только показав обе стороны подобного воздействия в единстве, мы сможем говорить о взаимодействии СМИ, с одной стороны, и преступности - с другой. B_2-13.pdf

251 262 Щербаков В.Ф. к.ю.н., начальник Приволжского управления МВД РФ, генерал-полковник милиции. Проблемы раскрытия и расследования преступлений в сфере внешнеэкономической деятельности Противодействие преступлениям, совершаемым во внешнеэкономической деятельности, является важной составной частью обеспечения экономической безопасности Российской Федерации. В этой связи большое значение имеет организация работы по выявлению, предупреждению и пресечению рассматриваемых преступлений. Проведение оперативно-розыскных действий по выявлению и раскрытию преступлений имеет своей целью: установление оперативно-розыскным путем фактических данных, которые могут выступать в качестве будущих доказательств; закрепление, осуществление проверки и оценки этих данных; фиксация действий с помощью видео- и звукозаписи, кинофотосъемки; обеспечение возможности использования этих данных в процессе доказывания. Фиксируя фактические данные, важно отбирать такие, которые достоверно раскрывают механизм совершения преступлений и его способ, источники (носители) доказательственной информации и др. Изучение практики борьбы с контрабандой и другими преступлениями в сфере ВЭД показывает, что в ряде случаев оперативными работниками не всегда в полной мере осуществляются оперативно-розыскные мероприятия по установлению преступной деятельности контрабандистов, что позволяет им уходить от ответственности. Так, пересечение таможенной границы в неустановленных местах в обход таможенных постов по проселочным дорогам или труднодоступной местности при отсутствии пограничной полосы и столбов позволяет нарушителям мотивировать свои действия случайностью. Однако в практике аппаратов БЭП накоплен положительный опыт выявления таких действий правонарушителей. В целях своевременного выявления и пресечения такого контрабандного ввоза товаров на территорию России целесообразно: 1. Фиксировать незаконное перемещение товаров и транспортных средств, минуя таможенные посты. При этом особое внимание уделяется документированию отклонения транспортного средства от установленного маршрута и отсутствию в сопроводительных документах на ввозимый груз отметки о прохождении таможенного контроля в сопредельных государствах. В этих случаях, помимо протокола, составляется карта-схема задержания, которая должна представлять собой ксерокопию карты местности с указанием маршрута передвижения нарушителей. Оформление карты-схемы как документа, имеющего юридическую силу, завершается личными подписями задержанных и понятых и с указанием, что «схема составлена верно», а также подписью лица, ее составившего, с указанием времени. 2. Изучить средства таможенной идентификации (пломбы, печати), исследовать предъявленные перевозчиками грузовые таможенные декларации, контракты, сертификаты, платежные и иные документы для проверки достоверности указанных в них сведений. 3. В случае обоснованных сомнений в законности той или иной внешнеэкономической операции своевременно направить запросы в ОВД России и других государств для подтверждения факта вывоза сырья и материалов. 4. Осуществить комплекс оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) по оперативной отработке лиц, подозреваемых в совершении незаконного перемещения товаров через границу. При установлении фактов сокрытия от таможенного контроля груза путем таможенного оформления его на СВХ без фактического досмотра или вообще без помещения его на склад следует в ходе доставки груза к месту назначения проводить ОРМ по задержанию транспортного средства с грузом и перевозчиками. Проверка товаросопроводительных документов позволяет выявить несоответствие стоимости груза, указанной в них и задекларированной в ГТД при прохождении таможенного оформления. При противоправном перемещении груза, адресованного юридическому лицу, задерживаются, как правило, перевозчики груза, а не его фактические владельцы, которые оформляют доставку на подставную фирму. Организаторов преступления установить сложно, так как им выгоднее смириться с потерей одной партии, чем оказаться под уголовным преследованием. Поэтому для обнаружения собственника груза целесообразно применять контролируемую поставку. Например, иорданской полицией в 1996 г. осуществлена контролируемая поставка сигарет, перемещаемых из Греции и Кипра транзитом через Иорданию. По информации, полученной из коносаментов, следовало, что имя получателя товара, его вес и наименование указаны неверно. По прибытии груза в порт Акаба под контроль были взяты контейнеры с установленной нумерацией. Отслеживание адреса доставки груза недалеко от Аммана позволило установить его фактического владельца. Стоимость контрабандных сигарет достигла 250 тыс. иорданских динаров, штраф почти миллион динаров. В случаях же задержания на СВХ товара или транспортного средства, перемещаемых физическими лицами, их собственнику в имущественных интересах невыгодно скрываться от правоохранительных органов. В этой связи при выявлении и фиксации преступных действий сотрудников туристических фирм, скрывающих незаконное таможенное оформление товаров, закупленных участниками организованного ими шоп-тура, к материалам дела приобщаются имеющиеся у туристов накладные на отправленный из-за рубежа багаж с указанием порядкового номера, веса и стоимости доставки, а также протоколы опознания туристами своих товаров. Выявление и установление подделки товаросопроводительных документов зависит от способа внесения в документы недостоверных сведений. Если сведения искажены путем подчистки и исправления, то определяется круг лиц, занимающихся подготовкой документов для представления в таможню, и проводится оперативная разработка. При обнаружении образцов фиктивных документов в распечатанном виде на магнитоносителях проводятся поисковые мероприятия по обнаружению компьютера с необходимой периферией (сканером, лазерным принтером). Воспроизведение способа подделки документов целесообразно фиксировать с помощью видеозаписи. Запись показаний на видеопленку подтверждает дачу показаний в условиях соблюдения процессуальных норм. Это немаловажно в связи с участившимися фактами жалоб со стороны проходящих по делу лиц или их адвокатов на сотрудников правоохранительных органов, якобы оказывавших на них давление. При проведении оперативно-розыскных мероприятий по проверке товаро-сопроводительных документов, предъявленных для таможенной очистки, не всегда удается обнаружить следы подделки стоимости груза, кода ТН ВЭД или наименование получателя (отправителя) на листах книжки МДП, которые соответствовали бы указанным в инвойсах параметрам. Установление фактов изготовления поддельных инвойсов и спецификаций зарубежных фирм-поставщиков с использованием компьютерного оборудования сопряжено с применением не столько технических, сколько оперативно-розыскных мер. Необходимо найти документальное подтверждение несоответствия действительности сведений о грузах, содержащихся в документах. В этом случае должны быть обнаружены документы, свидетельствующие о ведении расчетов с поставщиками по другим документам, которые обычно преступниками укрываются или частично уничтожаются. Для обнаружения неправомерного растаможивания грузов, перемещаемых под таможенным контролем с использованием книжки МДП, в отделах контроля доставки товаров (ОКДТ) приграничных постов и в отделах таможенного оформления и таможенного контроля (ОТО и ТК соответственно) таможни назначения изучаются и анализируются документы: отрывной лист CARNET TIR, СМR, инвойсы на грузы, следовавшие в адрес подставных фирм. При доставке груза из-за рубежа в адрес подставных фирм проводятся ОРМ по задержанию контрабандного груза при помещении на склад, принадлежащий не тем фирмам, которые указаны в товаросопроводительных документах у сопровождающих груз лиц. Так, при проведении ОРМ ОБЭП УВД ВАО г. Москвы было установлено, что две автомашины должны разгружаться на складе фирмы «Боско-продукт». Однако согласно акту передачи на хранение, предъявленному сопровождающим груз, перемещаемый груз передан Московской Западной таможней на ответственное хранение фирме «Каден». Документы, подтверждающие деловые договоренности между этими фирмами, обнаружены не были. Неотъемлемой частью выявления и фиксации фактов неправомерного растаможивания ввозимых из-за рубежа грузов является обнаружение и изучение документов, хранящихся в офисе фирм, по которым производились расчеты с партнерами, а также документов, свидетельствующих об организации поставок через подставные фирмы. Например, в 1998 г. в ходе проверки офиса фирмы «Локус», проводимой ОБЭП СКМ УВД ВАО г. Москвы, обнаружены оригиналы фактур-проформ фирмы «DIPOL», накладные, чистые бланки доверенностей с печатями фирм «Валон» и «Компания СВТ», чистые бланки счетов-фактур с печатями различных фирм. Изъятие финансового дела в обслуживающем банке и юридического дела в территориальном отделении ГНИ позволяет определить, какие суммы переводились при расчетах по контрактам с зарубежными поставщиками, а также торговый оборот фирмы. При выявлении преступлений, совершаемых путем оформления за рубежом комплекта поддельных документов, на таможне никаких следов обнаружить не удается. В этом случае задержанию предшествует комплекс ОРМ по установлению схемы совершения преступления и каналов переправки из-за рубежа подлинных финансовых документов. Например, в ходе рассмотрения уголовного дела № 137481 по ч 3 ст. 188 УК РФ установлено, что для организации контрабандного перемещения продуктов питания через таможенную границу правонарушитель вел переписку с фирмами-поставщиками. В инструкциях, отправляемых по факсу, предлагалось в сопроводительных документах указывать реквизиты фиктивных фирм-грузополучателей, общий код группы товаров, а также сообщались конкретные таможенные посты для въезда на территорию РФ. Так, один факс информировал о прибытии груза, на растаможивание которого были затрачены дополнительные средства из-за указания в CMR и TIR девятизначного кода ТН ВЭД и полного описания товара. Также было дано указание не посылать груз через таможенные посты Гродненский и Верхнедвинский, а использовать только Ошмяны и Островецкий. В процессе фиксации фактических данных о причастности разрабатываемых к совершению преступлений в сфере ВЭД необходимо в полном объеме использовать имеющиеся оперативно-технические средства. В ходе разработки подозреваемых лиц широко применяются: наружное наблюдение за перемещением фигурантов с целью установления деловых контактов и организация контролируемой поставки для обнаружения собственника груза. Последнее оперативно-розыскное мероприятие используется для выявления противоправных операций, совершаемых юридическими лицами. В то же время при противоправном перемещений груза, адресованного юридическому лицу, задерживаются, как правило, перевозчики груза, а не его фактические владельцы. При оформлении доставки на подставную фирму реальный собственник может быть не обнаружен. Поэтому организаторам преступления выгоднее смириться с потерей одной партии, чем оказаться под уголовным преследованием. В случаях же удержания на СВХ товара или транспортного средства, перемещаемых физическими лицами, их собственнику в имущественных интересах невыгодно скрываться от правоохранительных органов. Только комплекс всех оперативно-розыскных мероприятий может гарантировать успешное выявление и фиксацию противоправных действий, позволяя собрать достаточные по объему и содержанию материалы, свидетельствующие о причастности разрабатываемых к совершению преступлений в сфере внешнеэкономической деятельности. Как показывает деятельность правоохранительных органов по борьбе с преступлениями в сфере ВЭД, лица, участвующие в совершении замаскированных преступлений, вынуждены использовать материальные носители юридической, экономической и коммерческой информации, разноплановую договорную, таможенно-транспортную, финансово-бухгалтерскую и банковскую документацию. Поэтому важной задачей, от решения которой зависит успех установления фактических данных, свидетельствующих о противоправных действиях, является своевременное выявление и изучение различных документов, организация правового и экономического их исследования. Выявленные предметы и документы, использовавшиеся разрабатываемыми для достижения преступного результата, следует подвергать тщательному изучению, исследованию, оценивать полученные результаты, соотнося их с предметом доказывания и определяя доказательственное значение. В этих целях добытые оперативным путем документы направляются на криминалистические, технологические, товароведческие, бухгалтерские и другие исследования, проводится правовое и экономическое исследование контрактной документации. Принимая во внимание особенности коммерческой и финансовой деятельности, организации учетно-вычислительного процесса во внешнеторговых отношениях объединений и фирм, а также имеющиеся оперативные возможности, аппараты БЭП могут применять и другие приемы выявления и фиксации, эффективность которых во многом предопределяется наличными силами и средствами оперативно-розыскной деятельности, помощью экономических подразделений уголовной полиции зарубежных стран и др. Для обнаружения недостоверного декларирования груза с использованием фиктивных фирм проводятся проверки фактического местонахождения фирм, указываемых в товаросопроводительных документах как получатели груза. Проверяется регистрация фирм по адресу, указанному в учредительных документах, и устанавливается местонахождение ее владельца, также устанавливается принадлежность телефонных номеров, фигурирующих в CMR в качестве контактных. При проведении оперативно-розыскных мероприятий следует иметь в виду, что за последнее время наблюдается рост изощренности преступных действий. Зачастую правонарушители становятся обладателями информации (осведомлены) о проводимых в отношении них негласных мероприятиях. При совершении преступлений в сфере ВЭД преступниками порой осуществляется контроперативная работа, в частности, прослушивание частот радиостанций ОВД, сопровождения контрабандных грузов работниками милиции. В некоторых случаях необходимо обращаться к зарубежным правоохранительным органам за правовой помощью для получения объяснений от руководителей зарубежных фирм о сотрудничестве с российскими предпринимателями и документов, содержащих достоверную информацию. Также целесообразно проверять документы с помощью автоматизированной информационной системы (АИС) учета утерянных (похищенных) паспортов для противодействия регистрации фиктивных хозяйствующих субъектов по подложным документам. Это позволит правоохранительным органам устанавливать организаторов не только контрабанды, но и многих других опасных преступлений. При этом возрастет эффективность профилактических мер предупреждения преступлений. В процессе выявления хищений и невозвращения валютных средств, совершенных путем включения в цены контрактов «резервных сумм» и последующего использования их за рубежом оперативные работники: устанавливают расхождение цены контракта с суммами необоснованно переведенных на счета инофирм валютных средств; выявляют представителей инофирм, с которыми велись переговоры, участвовавший в проведении переговоров технический персонал; определяют отклонения от установленного порядка (процедуры) проведения таких переговоров; прослеживают путь «резервных сумм», переведенных на счета инофирм; используют возможности Интерпола, консульских служб страны за рубежом. При выявлении и раскрытии преступлений в сфере ВЭД важное значение имеет своевременное и эффективное взаимодействие правоохранительных органов. Несовершенство межведомственных актов, регулирующих совместную деятельность, порождает ряд проблем. Одна из них связана с тем, что важную роль в установлении фактических обстоятельств совершения правонарушений в сфере ВЭД должна играть созданная в ГТК России автоматизированная система учета электронных копий грузовых таможенных деклараций (ГТД) и документов контроля доставки (ДКД). Однако отсутствие сетевой связи между внутренними и внешними таможенными постами приводит к тому, что информация о пересечении границы с грузами может запаздывать на срок от 10 дней до двух месяцев. В связи с этим обнаружение факта недостоверного декларирования в ряде случаев носит случайный характер. В целях пресечения деятельности недобросовестных участников ВЭД в таможнях создана база данных по нарушителям таможенных правил. Она должна применяться при проверке декларанта на этапе проведения контроля таможенной стоимости и валютного контроля. Однако, как показывает практика борьбы с преступлениями в сфере ВЭД, это действенное средство используется недостаточно эффективно. Более того, систематическое фигурирование одних и тех же подставных фирм по отправкам, через конкретные таможенные посты свидетельствует о небескорыстном попустительстве контрабандистам со стороны таможенников. Аналогичная ситуация складывается с нарушениями процедуры завершения внутритаможенного транзита по ДКД. Правонарушители для сокрытия факта невывоза груза за пределы РФ вступают в сговор с таможенными перевозчиками с целью оформления ДКД без доставки груза на приграничный пост для вывоза либо подкупают специалистов, имеющих возможность внесения недостоверной информации в электронную базу контроля доставки. Это возможно благодаря тому, что в данной информационной системе не предусмотрены алгоритмы перекрестного или параллельного контроля вводимой информации. Безусловно, информация о вывозе из России через конкретный таможенный пост ранее ввезенного транзитного груза или груза, задекларированного как экспорт, должна сопоставляться с количеством фактически вывезенных через этот пост грузов на дату, соответствующую отметке, сделанной в электронной копии ГТД. Поэтому автоматизированная система учета электронных копий ГТД и ДКД нуждается в регламентировании ее эффективного использования и защите от несанкционированного доступа. Важную роль в установлении фактических обстоятельств совершения правонарушений в сфере ВЭД имеет доступ органов внутренних дел к базам данных ГТК России. Сотрудники таможни в соответствии с ведомственными инструкциями обязаны предоставить данную информацию на основании запроса при наличии возбужденного уголовного дела либо в связи с необходимостью проверки информации, предшествующей возбуждению уголовного дела. Отсутствие доступа оперативных работников аппаратов БЭП к базам данных по участникам внешнеторговой деятельности и осуществляемых ими операциях существенно сказывается на эффективности выявления и документирования преступных действий. Несмотря на положение об основах взаимодействия МВД России с ГТК России обмен оперативной информацией осуществляется только при наличии двусторонней заинтересованности в результатах ее реализации. Уголовные дела, возбужденные таможенными органами, направляются по подследственности, как правило, в прокуратуру, а при возникновении необходимости проведения дополнительного расследования и розыска виновных лиц к этому привлекаются органы внутренних дел. Таким образом, сроки расследования затягиваются, виновные скрываются. Поэтому оперативным аппаратам службы БЭП и ГТК России в ряде случаев целесообразно осуществлять совместное ведение оперативных дел. Такая же необходимость возникает и при документировании преступных действий, совершаемых одновременно на территории России и Белоруссии. Для этого необходимо разработать и принять межведомственный нормативный акт, регламентирующий организацию и тактику совместного проведения оперативно-розыскных мероприятий различными правоохранительными органами разных стран (в первую очередь России и Белоруссии). В качестве положительного опыта взаимодействия правоохранительных органов отметим привлечение к реализации материалов аппаратов БЭП подразделений Федеральной службы налоговой полиции РФ, в структуре которой помимо оперативного аппарата имеется своя ревизионная служба. Проведенные ею проверки по документам, представленным органами внутренних дел, позволяют привлечь виновных к уголовной ответственности. Взаимодействие при выявлении и расследовании преступлений в сфере ВЭД между правоохранительными органами России и стран дальнего и ближнего зарубежья наблюдается крайне редко и в большинстве случаев носит формальный характер, что отрицательно сказывается на выяснении обстоятельств совершения преступления. С получением информации о возможном времени и месте совершения преступления принимаются меры к задержанию подозреваемых в момент или после совершения преступления с последующим проведением неотложных оперативно-следственных мероприятий. В случае подтверждения первичной оперативной информации принимается решение о возбуждении уголовного дела, если в ходе проверки получены достаточные данные, указывающие на наличие признаков преступления, после чего осуществляются следственные действия. Готовясь к реализации оперативных материалов, оперативный работник аппарата БЭП совместно со следователем составляет план, предусматривая в нем мероприятия по: - задержанию подозреваемых, возбуждению уголовного дела, проведению обысков и выемок по месту жительства и работы этих лиц; - изъятию протоколов контрактов, дополнений к ним, учетных регистров, дискет, лент и других носителей информации; - назначению и проведению различных видов экспертиз; - обеспечению возмещения материального ущерба и возможной конфискации имущества; - использованию полученных оперативным путем данных в уголовном процессе; - обеспечению оперативного контроля за разрабатываемыми, которые останутся на свободе. К числу первоначальных следственных действий относится обыск по месту нахождения организации и месту жительства руководителя, главного бухгалтера, иных лиц, принимавших непосредственное участие в осуществлении сделки. Так как значительные объемы информации, касающейся деятельности организации, обычно хранятся на машинных носителях, то к проведению обыска следует привлекать специалиста по компьютерной технике. При реализации данных оперативной разработки работнику БЭП требуется знать о намерениях разрабатываемых и располагать возможностью пресечь те из них, которые могут негативно повлиять на процесс предварительного и судебного разбирательства, а также пресечь действия, направленные на фальсификацию и/или уничтожение письменных и вещественных источников доказательств, попытки укрыть ценности, валютные средства, нажитые преступным путем. Привлечение виновных к ответственности зачастую зависит от своевременного возбуждения уголовного дела и задержания контрабандистов. Между тем задержание контрабандистов как мера уголовно-процессуального принуждения используется крайне редко, так как осуществление необходимых процессуальных действий ограничено продолжительностью стоянки поездов, морских, речных и воздушных судов на пунктах пропуска через таможенную границу. Неиспользование правоохранительными органами возможностей, предоставленных им законодательством, нередко влечет за собой отрицательные результаты. Особенно это касается граждан других государств, совершивших контрабанду и другие преступления в сфере ВЭД. Если решение о возбуждении уголовного дела не принято и иностранные граждане не задержаны согласно ст. 122 УПК РСФСР, они немедленно покидают пределы России. В дальнейшем в таких случаях, как правило, объявляется розыск, сопряженный с ведением переписки с зарубежными правоохранительными органами и получением отрицательных ответов на посланные им поручения. К тому же результату приводит практика освобождения подозреваемых под залог по решению следственных органов. В итоге уголовное дело прекращается в связи с тем, что лицо перестало быть общественно опасным, так как выехало за пределы страны. Нередко следователю для прекращения уголовного дела достаточно подтверждения факта выезда человека за рубеж. Более того, в таких случаях перевозимый товар возвращается контрабандистам. На эффективности борьбы с контрабандой сказывается в определенной степени несовершенство действующего уголовно-процессуального законодательства в части разделения подследственности между различными правоохранительными органами и отсутствие необходимой нормативной базы по взаимодействию правоохранительных органов при реагировании на выявляемые преступления. В настоящее время дела о контрабанде подследственны трем следственным аппаратам - следственным подразделениям при ОВД, следователям прокуратуры и следственным подразделениям Федеральной службы безопасности. В то же время, согласно статистике, большинство решений о возбуждении уголовных дел по ст. 188 УК РФ принимается отделами дознания таможенных органов, которые не имеют в своей структуре следственных подразделений. Уголовные дела, возбужденные дознавателями таможни и переданные по подследственности следователям при ОВД или следователям прокуратуры, зачастую имеют слабую судебную перспективу из-за отсутствия оперативного сопровождения и незаинтересованности органов внутренних дел в розыске скрывшихся от следствия лиц. Анализ этих дел показывает, что неоправданно много усилий тратится не на работу по выявлению и раскрытию преступлений, а на устранение межведомственных противоречий. Уголовные дела в течение нескольких дней находятся в производстве дознавателей таможни, в отношении которых отсутствует вневедомственный контроль и надзор за деятельностью по раскрытию этих преступлений. Сотрудники же органов внутренних дел, привлекаемые впоследствии к расследованию таких дел, и следователи не несут персональной ответственности за исход расследования. Отсутствие системы в принятии решений по этим преступлениям, а также в обеспечении доказывания в самый важный промежуток, а именно с момента обнаружения преступления, обуславливает безответственность должностных лиц и незаинтересованность в проведении оперативно-розыскных мероприятий. При существующем порядке выявления и расследования дел указанной категории имеются и другие негативные обстоятельства, мешающие получению доказательств. В частности, при краткосрочном содержании под стражей подозреваемого непроизводительно расходуется время на передачу уголовных дел от таможни в прокуратуру, из прокуратуры в отдел внутренних дел. Следователь подключается к расследованию, когда уже встал вопрос о необходимости избрания меры пресечения, при этом затрачивается время на изучение им уголовного дела. Таким образом, к моменту фактического начала расследования некоторые следственные действия уже невозможно выполнить. Руководители прокуратуры, оперативные работники ОВД, следственного отдела в наиболее важный период расследования, когда подозреваемый задержан, лишены возможности изучения уголовного дела и оказания помощи в планировании и организации расследования. Фактически в этот наиболее важный временной промежуток уголовное дело по существу отдано «на откуп» дознавателю таможни, а другие должностные лица в дальнейшем вынуждены принимать решения в экстренном порядке. В этот промежуток времени, т.е. в течение срока задержания подозреваемого, особенно на стыках передачи уголовного дела из одного органа в другой, нахождения его в канцеляриях, полностью исключена ответственность какого-либо органа за конечные результаты, что не позволяет предъявить претензии в ненадлежащем расследовании дела и его оперативном сопровождении. Проведенный анализ приостановленных и прекращенных производством уголовных дел по преступлениям, когда лица, их совершившие, на момент возбуждения дела были установлены, показал, что в большинстве случаев указанные решения о приостановлении или прекращении дел приняты в связи с крайне низким уровнем организации расследования на первоначальном этапе и отсутствием надлежащего сопровождения со стороны оперативных подразделений. Это приводило к несвоевременному получению доказательств, утрате наиболее важных доказательств и, как следствие, давало возможность лицам, совершившим преступления, скрыться от органов предварительного следствия либо избежать ответственности вообще. Анализ совместной работы органов внутренних дел и таможенных органов по делам о контрабанде и других преступлениях в сфере ВЭД, показывает, что получение доказательств вины лиц, совершивших преступление, обеспечивается более эффективно, когда с самого момента обнаружения преступления к работе подключаются следователи и оперативные работники органов внутренних дел. Следовательно, при проведении работы необходимо с момента обнаружения признаков преступления обеспечить участие в сборе доказательств и фиксации следов преступления не только работников таможни, но и работников ОВД, следователя при ОВД или следователя прокуратуры. В большинстве случаев совершение контрабанды сопряжено с преступными деяниями, квалифицируемыми по статье 327 УК РФ, предусматривающей подделку документов, штампов, печатей или использование таковых с целью недостоверного декларирования груза. Данное преступление является наиболее легко выявляемым и может служить поводом для возбуждения уголовного дела в целях осуществления оперативно-следственных мероприятий по раскрытию более тяжкого преступления - контрабанды. Однако таможенные органы в этом случае лишены возможности возбуждения уголовного дела, поскольку расследование этих дел подведомственно следователям ОВД, прокуратуры и ФСБ. К мерам повышения эффективности деятельности органов внутренних дел относится решение проблемы документирования преступных действий за рубежом, для чего необходимо установление двусторонних межправительственных соглашений о правовой помощи, включая доследственную проверку. Задержание преступников, выехавших за пределы страны, является серьезной проблемой для сотрудников оперативных и следственных аппаратов: Россия не является членом всех международных организаций, занимающихся борьбой с финансовыми преступлениями. Со многими странами отсутствуют двусторонние межправительственные и межведомственные соглашения по вопросам оказания взаимопомощи в выявлении преступлений, поиске преступников и возврате валютных средств. К «международным» в Интерполе причисляют преступников, совершивших преступление, последствия которого могут проявиться за пределами страны, где оно совершено. К рассматриваемой категории преступников следует относить и таких лиц, которые, нарушив закон своей страны, скрылись от наказания за границу. Здесь также появляется международный элемент, поскольку вопрос о розыске, задержании и выдаче этого преступника заинтересованной стране может быть решен только путем межгосударственных переговоров Таким образом, четких критериев «международного преступления» и «международного преступника» нет, и они вряд ли могут быть Отнесение конкретного преступления или конкретного преступника к категории «международных» зависит от конкретных фактических обстоятельств, личности преступника, наступающих вредных последствий Возбуждение уголовного дела не всегда является гарантией возврата денег в Россию. Уже установлено несколько десятков счетов в зарубежных банках, на которых находится более 20 млн долл., полученных незаконным путем. Направлены поручения об аресте указанных средств, однако срок возвращения денег в Россию не определен. Возмещение ущерба при незаконном вывозе капиталов за рубеж осложняется рядом факторов. Так, статьей 193 УК РФ не предусмотрена конфискация имущества или иные санкции имущественного характера за невозврат валютных средств из-за рубежа. Данное обстоятельство не позволяет накладывать арест на находящееся в России имущество (офисы, квартиры, машины, прочее имущество юридических и физических лиц), что могло бы рассматриваться как возмещение причиненного ущерба. Возврат денежных сумм представляет большую сложность и в связи с необходимостью решения данных вопросов на уровне взаимоотношений между странами. Направление международных следственных поручений правоохранительным органам зарубежных стран в большинстве случаев не дает желаемого результата, поскольку они в течение неопределенного времени не исполняются Процесс возмещения нанесенного ущерба и возврата из зарубежных государств незаконно вывезенных средств осложнен и специфическими особенностями регулирования этих вопросов в международном праве. В международном праве право собственности на недвижимость регулируется законами страны ее нахождения. В связи с этим наложение ареста на имущество с целью его конфискации может осуществляться только на основании решений судов иностранных государств. Так, правоохранительным и контролирующим органам Италии за продолжительный период их существования не удалось вернуть в страну ни одной лиры. Недостаточной активностью отличается также деятельность органов, занимающихся исполнительным производством по приговорам судов в отношении лиц, осужденных за преступления в сфере ВЭД. Практически во всех ситуациях, когда конфискация имущества назначается осужденному, не являющемуся гражданином Российской Федерации, судебные приставы вынуждены составлять акт о невозможности такого взыскания, поскольку власти зарубежных государств отказываются заниматься данным вопросом. Даже страны бывшего СССР не оказывают России содействия в конфискации имущества граждан своих стран. Тем более не представляется возможным конфисковать имущество в государствах дальнего зарубежья. Выводы и предложения: Проведенный анализ деятельности аппаратов БЭП и других правоохранительных органов показывает, что организация борьбы с преступлениями в сфере ВЭД не в полной мере отвечает предъявляемым требованиям Можно констатировать, что основной потенциал аппаратов БЭП и других правоохранительных органов в борьбе с контрабандой и другими преступлениями в сфере ВЭД растрачивается на привлечение к ответственности лиц, совершивших незначительные правонарушения, в ущерб выявлению наиболее общественно опасных форм совершения этого преступления Сотрудники правоохранительных органов своевременно не в полной мере используют предоставленные законодательством возможности применения оперативно-розыскных и уголовно-процессуальных мер для привлечения виновных к ответственности, недостаточно эффективно взаимодействуют с должностными лицами государственных органов, а также между собой Задача повышения эффективности деятельности правоохранительных органов по борьбе с преступлениями в сфере ВЭД обуславливает необходимость осуществления следующих организационно-правовых мер I. Организационные меры: - Для перекрытия каналов контрабанды и подрыва экономических основ организованных преступных групп целесообразно создать в подразделениях БЭП МВД, ГУВД, УВД, УВДТ межрегиональные отделы (отделения) по борьбе с контрабандой и другими преступлениями в сфере ВЭД. - При выявлении и раскрытии преступной деятельности следует в полной мере использовать возможности, предоставленные законом об ОРД, по проведению оперативно-розыскных и оперативно-технических мероприятий по оперативной отработке лиц, подозреваемых в совершении незаконного перемещения товаров через границу. - Для противодействия возможности регистрации фиктивных хозяйствующих субъектов по подложным документам с целью осуществления противоправной деятельности более полно производить проверку документов с использованием создаваемой автоматизированной информационной системы (АИС) учета утерянных (похищенных) паспортов. - МВД РФ совместно с таможенными органами целесообразно проработать механизм совместного проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении лиц, совершающих противоправные операции в сфере ВЭД. - МВД России совместно с МВД Белоруссии целесообразно проработать механизм совместного проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении лиц, осуществляющих преступную деятельность на территории двух государств. - МВД России совместно с ГТК России целесообразно проработать вопрос о порядке доступа сотрудников органов внутренних дел к автоматизированной системе учета электронных копий грузовых таможенных деклараций (ГТД) и документов контроля доставки (ДКД), базам данных по нарушителям таможенных правил, на основе чего подготовить нормативный акт. II. Законодательные меры: 1. МВД РФ целесообразно проработать вопрос о подготовке предложений по внесению изменений в УК РФ в части дифференциации ответственности за контрабанду: а) экономическую контрабанду; б) военную контрабанду; в) контрабанду предметов, запрещенных к ввозу или вывозу; г) экологическую контрабанду. 2. В целях более эффективной борьбы с фирмами-однодневками целесообразно внести изменения в Положение «О порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности», утвержденное указом Президента РФ от 8.07.94г. № 1482, в части регистрации предприятий по доверенности и установления обязательного документального подтверждения фактического местонахождения субъектов предпринимательской деятельности по указанному в учредительных документах адресу. 3. Для разрешения проблемы устранения межведомственных противоречий при возбуждении уголовных дел по ст. 188 УК РФ МВД РФ совместно с ГТК России и Генеральной прокуратурой Российской Федерации следовало бы проработать вопрос о целесообразности принятия одного из следующих альтернативных решений: - об образовании в таможенных органах следственных подразделений для повышения заинтересованность в результатах предварительного расследования; - о вменении в функцию прокурорского надзора за дознанием в таможенных органах обеспечение участия следователя в решении вопроса о законности и обоснованности возбуждения органом дознания уголовного дела по признакам контрабанды. 4. Предложить ГТК России подготовить предложения о внесении изменений в статью 151 УПК РФ в части альтернативного отнесения ст. 327 УК РФ к дознанию таможенных органов. 5. Генпрокуратуре России совместно с МВД России проработать вопрос о подготовке соглашения со странами СНГ о возможности направления уголовных дел в страны, гражданами которых являются правонарушители, для принятия к ним соответствующих мер по месту их проживания. B_2-14.pdf